在实践中，由于用人单位未依法为劳动者缴纳社保，导致劳动者在达到退休年龄时无法办理退休领取养老保险待遇。为此，常常有劳动者与用人单位就此发生争议，要求用人单位对此予以经济赔偿。本文对此法律争议问题加以分类，以常州地区裁判文书为样本，进行相关分析。
【问题导读】
一、用人单位未依法缴纳社保，劳动者达到退休年龄后未享受退休待遇的，是否有权获得养老保险待遇损失赔偿?
二、用人单位主张劳动者已经参加其他类型的养老保险，是否可以排斥劳动者主张养老保险待遇损失赔偿？
三、用人单位已经为劳动者缴纳一段时间社会保险，劳动者主张养老保险待遇损失赔偿是否支持？
四、劳动者主张养老保险待遇损失赔偿的，计算的起点时间和终点时间分别如何确定？
五、养老保险待遇损失赔偿的计算基数如何确定？
六、用人单位以劳动者权利主张超过仲裁时效为由抗辩，法院如何处理？
【裁判分析】
问题一：用人单位未依法缴纳社保，劳动者达到退休年龄后未享受退休待遇的，是否有权获得养老保险待遇损失赔偿？
裁判观点——用人单位未依法缴纳社保，劳动者达到退休年龄后未享受退休待遇的，有权获得养老保险待遇损失赔偿。
检索案例：江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终1839号——本院认为，关于本案是否属于人民法院受案范围的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。……。根据相关规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。
笔者注：上文判例中“相关规定”，是指《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第二十条：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”该规定，是本地区关于劳动者养老保险待遇损失赔偿的裁判主要依据。
问题二：用人单位主张劳动者已经参加其他类型的养老保险，是否可以排斥劳动者主张养老保险待遇损失赔偿？
裁判观点——用人单位主张劳动者已经参加其他类型的养老保险，不排斥劳动者主张养老保险待遇损失赔偿。
检索案例：江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终3821号——科能公司上诉称，马琴芳己经缴纳了自1992年至2006年的农民养老保险，故其公司无法再为马琴芳缴纳职工基本养老保险。退一步讲，即使其公司应当为马琴芳缴纳养老保险，也应当从2007年开始起算。被征地农民养老保险与职工基本养老保险虽然名称不同，但均是在劳动者达到退休年龄后提供基本生活保障。如果能为马琴芳同时缴纳职工基本养老保险的话，则马琴芳在达到退休年龄后就能领取两份养老保险，这不符合我国的养老保险制度。……。本院认为，2007年，马琴芳确办理了被征地农民养老保险，但这是有关部门替符合条件的马琴芳一次性补缴了15年的保险缴费，即从1992年1月缴纳至2006年12月，并不影响科能公司继续依法为马琴芳缴纳职工基本养老保险。又由于被征地农民养老保险与职工基本养老保险在被保险人领取养老金时可以合并计算的，故科能公司需赔偿马琴芳相应的损失。
笔者注：我国目前实行的养老保险制度主要有城镇职工基本养老保险、居民养老保险和农村养老保险三类，只有城镇职工基本养老保险是要求用人单位和劳动者强制参加。实践中，部分劳动者未参加城镇职工基本养老保险，而是参加了其他种类的养老保险（以农村养老保险居多），用人单位据此认为无需再为劳动者参加城镇职工基本养老保险，这种做法是没有法律依据的，应当予以高度重视。
问题三：用人单位已经为劳动者缴纳一段时间社会保险，劳动者主张养老保险待遇损失赔偿是否支持？
裁判观点——用人单位已经为劳动者缴纳一段时间社会保险，劳动者主张养老保险待遇损失赔偿，不予支持。
检索案例：江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终495号——一审法院认为，本案中，沙钢公司已经为黄建新购买了社会保险，因缴费年限不足而导致养老保险待遇损失的，不属于法律规定的“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理”的情形，故法院对黄建新的该项诉讼请求不予处理。……。本院认为，黄建新的上诉理由不能成立。理由：用人单位和劳动者都有参加和缴纳社会保险的义务，任何一方都没有放弃的权利。如果用人单位不缴或少缴社会保险费，就违反了《社会保险法》，其相应的后果不仅是损害劳动者的利益，还损害了国家的利益，即社会保障制度。在社会保险费的行政征缴关系中，劳动者仅是国家规定的享有期待权利的受益人，而非征缴关系中的实际权利主体，劳动者和用人单位之间并不因此形成债的关系，故劳动者对用人单位没有民事上的债权请求权。因此，因欠缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者与用人单位之间的民事纠纷，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。原审法院未支持黄建新的该项诉讼请求，并无不当。
裁判观点——用人单位虽已经为劳动者缴纳一段时间社会保险，劳动者主张养老保险待遇损失赔偿，应予支持。
检索案例：江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终1839号——关于一审判决对汤息珍养老保险待遇的损失计算是否正确的问题，根据相关规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。汤息珍二审主张其自2007年5月起在大娘水饺公司工作，但未能提交证据予以证明，本院对此不予采信。因此大娘水饺公司应当自2008年1月起至2015年9月止为汤息珍办理社会保险手续，而实际上大娘水饺公司仅为其办理了自2014年3月至2015年9月期间的社会保险手续，现汤息珍达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇，其有权主张自2008年1月至2014年2月期间的养老保险待遇损失，故汤息珍的养老保险待遇损失为27882元（4647元/月×6个月）。
笔者注：在这个问题，同一法院出现了相反的裁判。
问题四：劳动者主张养老保险待遇损失赔偿的，计算的起点时间和终点时间分别如何确定？
裁判观点——计算的起点时间从用工之日开始计算，终点时间为劳动者达到法定退休年龄时止。（如用工之日晚于社保强制缴纳制度实施之日，则从社保强制缴纳制度实施之日开始计算。但对于本地区社保强制缴纳制度实施之日，存在多种观点）
检索案例1：江苏省常州市中级人民法院（2014）常民再提字第00005号——二、本案该如何计算朱梅芳的养老保险待遇损失。原审根据江苏省高院和省劳动厅（2011）14号《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条：“劳动者超过退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿”的规定，原审法院从保护劳动者利益出发，按我国《劳动法》颁布年度起计算赔偿时间并无不当。但原审法院对赔偿年限及计算的基数金额的存在不当，应予以纠正。应当自1995年1月1日我国《劳动法》实施起算，至朱梅芳满50周岁退休即2008年计算13年，按照2346元／月作为基数计算13年（2008年江苏省职工年平均工资为28162元、按工龄每满一年相当于一个月的标准），赔偿一次性养老保险待遇损失计30498元。
检索案例2：江苏省常州市中级人民法院（2014）常民终字第1240号——一审法院认为，根据法律法规的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。吴岳生在2007年9月5日已满60周岁，2012年及2013年双方签订的劳动合同，只是形式上是劳动合同关系，实质上只能是劳务关系。故确认吴岳生的工作年限自2000年10月18日起计算至2007年9月5日止。根据前述情形并结合常州市武进区实施的《关于加强职工社会保险费征缴工作的意见》，确定长江公司自2002年7月起至2007年9月止应按规定为吴岳生办理社会保险手续并缴纳社会保险费。……。本院认为，一、关于吴岳生的工作时间问题。因双方签订的仲裁调解协议书载明吴岳生于2001年到长江公司工作，且吴岳生2007年9月5日年满60周岁，达到法定退休年龄，再结合常州市武进区实施的《关于加强职工社会保险费征缴工作的意见》，原审法院认定吴岳生的工作年限为2002年7月至2007年9月并无不当。吴岳生主张其在工作起算时间为1998年或者2000年，终止时间为2013年11月14日缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
检索案例3：江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终1586号——本院认为，根据1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》、1995年《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》、1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》以及《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定基金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”等法律法规，说明养老保险属于强制性的社会保险，用人单位承担养老保险费用缴纳应属其法定义务。但养老保险制度有一个逐步建立完善的过程，至1999年1月22日国务院发布并实施《社会保险费征缴暂行条例》后，明确规定基本养老保险费的征缴范围为国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工、实行企业化管理的事业单位及其职工，并要求缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费（含养老保险费在内）。至此，养老保险纳入强制缴纳范围，电站辅机公司作为孙国夫的用人单位，从《社会保险费征缴暂行条例》实施之日即1999年1月22日起至双方劳动关系解除之日止，负有为其缴纳养老保险费用的强制性义务。现电站辅机公司仅为孙国夫缴纳2000年4月至2009年10月期间的养老保险，因孙国夫达到退休年龄后未享受基本养老保险待遇，其可就1999年1月至2000年3月期间的养老保险待遇损失向电站辅机公司主张权利，一审法院据此核算孙国夫该期间的养老保险待遇损失5571元符合规定。
检索案例4：江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终3821号——（马琴芳陈述其于2001年3月进入科能公司工作，2009年4月18日达到法定退休年龄）一审法院认为，2004年2月1日起施行的《江苏省社会保险费征缴条例》系在我省范围内首次对城镇企业等缴纳社会保险费的义务进行强制规范的地方性法规，该条例第三条第一款规定，基本养老保险费征缴范围：国有和国有控股企业、股份有限公司、外商投资企业(包括外国企业的分支机构，下同)及其职工，城镇集体企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工，国家机关、事业单位、社会团体及其编制外聘用人员，民办非企业单位及其职工，城镇个体工商户及其雇工。因此计算马琴芳养老保险待遇损失的期间应为自2004年2月至马琴芳达到法定退休年龄时止（即2009年4月），按5年计算，故马琴芳的养老保险待遇损失为20703.75元（49689/12*5）。
裁判观点——计算的起点时间从用工之日开始计算，终点时间为劳动者与用人单位终止劳动关系之时。
检索案例：江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民终1068号——本案中，王月中于2005年5月到凯联公司处工作，2010年6月11日达到法定退休年龄，在此之后凯联公司、王月中签订2份聘用合同，此类合同约定的双方权利义务内容来看与一般劳动合同无异，表明双方均有继续履行原劳动合同的意思表示，王月中也一直工作至2015年9月，并且王月中未享受职工退休后的养老保险待遇，故法院确认自2010年6月11日至2015年9月凯联公司、王月中之间为劳动关系，在此期间，凯联公司、王月中应按劳动法律关系享受并履行各自的权利义务。凯联公司未为王月中交纳养老保险，致王月中达到退休年龄后不能享受职工退休后的养老保险待遇，王月中主张相关损失应予支持，自2005年5月至2015年9月应按10年计算，故王月中的养老保险待遇损失为42730元。
笔者注：在起算时点的这个问题，常州中院存在多种观点。有从《劳动法》实施之日（1995年1月1日）计算，有从本地区推行社保缴纳政策出台之日计算，有从国务院《社会保险费征缴暂行条例》实施之日（1999年1月22日）计算，还有从《江苏省社会保险费征缴条例》实施之日（2004年2月1日）计算。
这个现象的根源在于社保强制缴纳时间的认识不一致。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第二十条规定，养老保险待遇损失赔偿的起算点应从该用人单位依法应当为劳动者办理社保险之日起。根据社会保险缴纳的基本规定，用人单位应自用工之日起缴纳社保。由此可得出，养老保险待遇损失赔偿应从实际用工之日起算。但有的劳动者入职时间很早，在上世纪八十年代末九十年代初入职的大有人在，而我国的社保缴纳制度起步较晚，地方政府部门要求完全按照法律法规执行的时间也不是完全一致的，有些地方为了普及社保的缴纳，适当延缓了强制缴纳的时间。基于法不溯及既往的基本原则，加之大家对社保强制缴纳时点的理解各不相同，所以出现了这样的五花八门的也在所难免。
我国的社会保险强制缴纳制度按照不同地区、不同企业类型的实际情况逐步推行、渐进展开。1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》施行后，国家开始着手建立和完善社会保险制度。1999年1月22日国务院发布施行《社会保险费征缴暂行条例》，明确了社会保险费的征缴范围。2004年2月1日起施行《江苏省社会保险费征缴条例》，在江苏省范围内首次对城镇企业（主要是集体企业）等缴纳社会保险费的义务进行强制规范，但社保覆盖范围有限。江苏省人民政府2006年3月21日作出《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，要求省内各类企业及其职工、民办非企业单位及其职工、个体工商户及雇工和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险，至此江苏省养老保险强制征缴全面展开推行。2007年8月10日发布的《江苏省企业职工基本养老保险规定》明确全省所有企业参加养老保险的施行日期为2007年9月1日。因此，对于起算时点的问题，个人认为应当考虑历史原因，根据企业类型进行区分确定。至于具体各类型企业的社保强制缴纳开始之日，在此不再一一分析。
在养老保险待遇损失赔偿计算的终点时间这个问题上，主流的观点是计算至劳动者达到法定退休年龄之日。这应当受到一贯以来社保缴费只能到法定退休年龄之日的传统观点的影响。检索的案例之中，仅见到一起案件是判决计算至法定退休年龄之后双方实际终止劳动关系之日。这是由于法院对于超过法定退休年龄之后继续用工是否属于劳动关系的认识不同而导致的。
问题五：养老保险待遇损失赔偿的计算基数如何确定？
裁判观点——养老保险待遇损失赔偿的计算基数即“上一年度职工平均工资标准”按劳动者达到法定退休年龄的年份的上一年职工平均工资确定。
检索案例：江苏省常州市中级人民法院（2014）常民终字第930号——2011年度金坛市在岗职工平均工资为39273元。法院认为，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满15年，用人单位应当按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。陈夕珍从2008年1月至2012年9月起在激素研究所工作，已年满4周年，现陈夕珍已经超过50周岁，激素研究所应当赔偿陈夕珍养老保险待遇损失13091元（39273元÷12个月×4个月=13091元）。
裁判观点——养老保险待遇损失赔偿的计算基数即“上一年度职工平均工资标准”按劳动者和用人单位终止劳动关系的上一年职工平均工资确定。
检索案例：江苏省常州市中级人民法院（2015）常民终字第387号——原审再查明，王书洪于2004年达到法定退休年龄，康美公司未为王书洪缴纳社会保险。庭审中，双方均陈述在王书洪达到法定退休年龄后，双方建立了劳务关系。2003年金坛市在岗职工平均工资为14342元／年。现王书洪已超过法定退休年龄，不能缴纳相关社会保险，自康美公司应当为王书洪办理社会保险之日起至王书洪达到法定退休年龄，已满6年，根据相关民事政策规定，康美公司应当按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。康美公司应支付王书洪养老保险待遇损失为7171元。……。二审经审理查明，2012年金坛市职工平均工资为43249元／年。2004年9月上诉人年满60周岁，达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，后上诉人一直在被上诉人处工作至2013年8月，因此，被上诉人康美公司应支付上诉人王书洪养老保险待遇赔偿54061元。
笔者注：关于养老保险待遇损失赔偿的计算基数问题，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第二十条仅是规定按“当地上一年度职工月平均工资标准”计算，不甚明确。实践中出现了多种标准，有按照达到法定退休年龄时上一年度职工月平均工资确定的，有按照双方终止劳动关系时上一年度职工月平均工资确定的，有按照工伤保险待遇计算中的“统筹地区职工月平均工资”确定的，还有按用人单位企业性质查询有关数据后确定的。个人倾向按照双方终止劳动关系时上一年度职工月平均工资确定。
此外，笔者还注意到，关于赔偿计算月数的确定也存在不同观点。虽然上述指导意见规定“每满一年发给予相当于一个月”，但没有进一步明确工作不满一年或超过一年部分如何取舍。与此赔偿金额计算类似的就是经济补偿，《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。有按实际《劳动合同法》第四十七条规定计算的，也有仅计算整年而舍弃不足一年或超过一年部分的，即取整舍零。个人认为，从公平、公正角度来说，法院可参照《劳动合同法》第四十七条的标准或按实际年限比例折算，而不宜简单舍弃零头算整数。
问题六：用人单位以劳动者权利主张超过仲裁时效为由抗辩，法院如何处理？
裁判观点——用人单位以劳动者权利主张超过仲裁时效为由抗辩，不予支持。
检索案例1：江苏省常州市中级人民法院（2014）常民再提字第00005号——关于申请再审人提出朱梅芳的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效问题。因朱梅芳起诉的社会保险待遇纠纷，不是追索劳动报酬纠纷，故原审判决不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定处理本案争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款的规定为“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。对照规定看，本案确实不属于拖欠劳动报酬争议，但属于该法第二条第（四）项规定的“因社会保险发生的争议”，但考虑到职工一般到离职时才会知道权利被侵害的事实，本案当事人到2013年才真正离职，故可以认定职工的诉请不过诉讼时效期间。
检索案例2：江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终3326号——本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。本案中，上诉人与被上诉人的劳动关系从2005年8月份开始一直持续到2017年1月，被上诉人于2017年1月24日提出与上诉人解除劳动合同时才能确定其不能缴纳或者补交养老保险费用，故此时才能视为其知道或者应当知道其权利被侵害之日。据此，本院依法认定被上诉人于2017年2月24日至劳动仲裁部门申请仲裁未超过法定仲裁时效期间。
笔者注：在此类纠纷中，劳动者一般在达到法定退休年龄后仍继续在原用人单位工作，且有的案件显示是继续工作了七八年后再提出赔偿主张的。此时，用人单位通常都会以劳动者在达到法定退休年龄之后即知道自己不能领取退休金，而劳动者在几年后才提起赔偿主张已经超过一年的仲裁时效。对此问题，本地区法院一般均从宽认定时效问题，认为从劳动者只有从用人单位实际离职时才能视为知道权利被侵害，应当从双方实际终止劳动关系时才起算仲裁时效，对用人单位的时效抗辩予以否定。
