摘要

　　用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。

案情简介

　　刘某2021年2月1日经由北京某公司招聘、面试，与第三方公司宁波某公司签订《劳动合同》，被安排到北京某公司工作。2022年1月1日刘某在北京某公司的安排下与深圳某公司签订了《劳动合同》，但刘某的工作岗位、工作内容未发生变化。叶某在职期间均由北京某公司进行用工管理。北京某公司与宁波某公司、深圳某公司均签订有《劳务外包合同》，《劳务外包合同》及《劳动合同》载明宁波某公司、深圳某公司接受北京某公司委托从事专项事务外包服务，约定刘某工作内容为按照宁波某公司、深圳某公司的要求和服务标准为北京某公司提供专项事务服务，刘某与北京某公司不具有劳动关系。因2023年2月3日，深圳某公司以刘某“严重违纪，在职期间管理不当”为由将其辞退，刘某于2023年3月15日申请劳动仲裁，要求深圳某公司、北京某公司连带支付2022年1月1日至2023年1月31日期限休假加班工资、违法解除劳动合同的赔偿等。最终仲裁机构认定北京某公司是劳务派遣关系中的用工单位，应向刘某支付2022年1月1日至2023年1月31日期间的休息日加班工资差额，深圳某公司对上述支付义务承担连带责任；深圳某公司违法解除与刘某的劳动合同，应向刘某支付违法解除劳动赔偿金，北京某公司无需承担连带责任。

评析

　　劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。劳务外包是指发包单位将业务发包给承包单位, 由承包单位自行安排人员按照发包单位的要求完成相应的业务或工作内容的用工形式，承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配，发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

　　在实际审理中，应结合用工单位的规章制度、行使指挥管理权的强弱程度等因素综合判断，注意审查以下几点：第一，如发包单位基于消防、安全生产、工作场所秩序等管理需要向劳动者行使部分指挥管理权的，不能简单认定为劳务派遣关系，而要结合案件具体情况审慎处理。第二，如发包单位名为承揽、外包，但实则与承包单位采用劳务派遣用工形式的，应认定为劳务派遣法律关系。第三，如劳务派遣单位将用工形式转换为劳务外包的，应结合案件具体情况，审慎判断是否仍构成劳务派遣法律关系。

典型意义

　　劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》，是发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系，发包单位不对劳动者承担劳动权益保障责任。实践中，有部分用工单位将原劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同以规避法律责任。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。上述规定要求劳动争议仲裁机构及人民法院突破民事合同的形式表象，审查用工实质，使用人单位及用工单位均依法履行义务，保障劳动者的合法权益， 遏制用人单位“假外包，真派遣”。