裁决要旨

　　建筑施工企业将工程违法分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人自行雇请的人员与该建筑施工企业不建立劳动关系。

基本案情

　　2020年6月，某建设公司与何某签订书面劳务分包合同，将该司承建的某工程项目外墙抹灰等工作交由何某负责。谭某受何某雇请到该项目从事吊绳喷漆工作。2020年7月23日，谭某在做工时不慎从房顶摔落受伤。谭某为维护自身权益申请仲裁，请求确认其与某建设公司存在事实劳动关系。

仲裁裁决

　　万州区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，谭某虽在案涉工程中从事吊绳喷漆工作，但其与某建设公司之间未有建立劳动关系的合意，而是受何某雇请提供劳务。谭某工资由何某结算，现场工作受何某管理，某建设公司并未向谭某发放工资，亦未进行管理，双方不存在管理与被管理的关系，不具有人身从属性，因此裁决谭某与某建设公司之间不存在劳动关系。

　　案例评析

　　本案争议焦点在于双方是否建立劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，事实劳动关系的建立与否应当从主体资格、人身从属性、经济从属性等方面综合进行认定。值得注意的是，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。