《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定,劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。乍一看,已经对劳动合同解除前12个月的平均工资的内容已经规定的非常明确了。但现实是复杂多变的,总会出现法律法规没有明确规定的情况,比如劳动合同解除前12个月的期间包含了病假、产假等非正常工作期间情形时,该如何计算劳动合同解除前12个月的平均工资?
虽然没有明确的法律法规规定前述情形,但有些地方法院发布的司法文件中明确了该问题。
如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》 (浙高法民一〔2014〕7号)十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间,且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的,经济补偿基数应如何确定?
答:《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,不包括医疗期等非正常工作期间。
即浙江省高院认为在计算劳动合同解除前12个月平均工资时应当将非正常工作期间排除。此外,持相似观点的还有:
1、宁波市中级人民法院在(2021)浙02民终3766号案中认为,关于赔偿金计算,《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,不包括医疗期等非正常工作期间。
2、广州市中级人民法院在(2021)粤01民终10073、10074号中认为,关于陈某解除劳动关系前12个月月平均工资的金额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定,本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。鉴于受疫情影响,陈某从2020年2月起至6月均未正常上班,除了2月,其他月份领取的工资实质上仅为生活费,并非正常工作期间的工资,故渔乡米坊公司要求按陈某2019年7月至2020年6月的平均工资3314元来确定解除劳动关系前12个月月平均工资理由不成立,本院不予支持。
3、武汉市中级人民法院在(2021)鄂01民终1664号案中认为,因希迪公司在疫情防控期间向周某发放的工资属于非正常工作期间发放的工资,希迪公司认为在计算周某离职前十二个月平均工资时应把非正常工作期间发放的工资计算进去并主张周某离职前十二个月的平均工资为6,337元、主张不应按8,290元标准支付代通知金的理由不能成立。
4、湖南省安化县人民法院在(2021)湘0923民初3442号案中认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款所规定的月工资,应理解为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,包括岗位工资、技能工资和其他福利待遇,应当不包括用人单位停工、停产等非正常工作期间。
5、镇江市中级人民法院在(2019)苏11民终199号一案中认为,关于经济补偿金的月工资标准,法律规定为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,一审判决结合本案劳动者工作年限、患病治疗等事实,将该规定理解为劳动者正常工作状态下十二个月的平均应发工资,符合公平原则,并无不当。故对华东制罐公司主张的经济补偿金计算标准,本院不予支持。
6、中山市中级人民法院在(2015)中中法民六终字第251号中认为,由于劳动者2013年10月开始未正常上班,此后月份均系非正常工作月工资,不能反映其正常月收入情况,不应作为年平均工资的计算基数,原审法院以其请假前12个月(2012年10月至2013年9月)的月平均工资作为经济补偿金的计算基数并无不妥,本院予以维持。
当然,也有地区的法院对该问题持相反观点,认为不应当排除。
1、广东省佛山市中级人民法院在(2021)粤06民终10397号案中认为,法律并未规定在计算月工资时需剔除非正常工作期间的工资。
2、北京市第三中级人民法院在(2021)京03民终18128号中认为,其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈某上诉主张其离职之前十二个月是非正常工作状态,发放的是最低工资及待岗工资,不应以该时间段的工资计算,要求按照2019年2月至2020年1月期间的平均工资计算,但该主张不符合法律规定,本院对一审核算金额予以确认。
3、北京市第三中级人民法院在(2019)京03民终12545号案件中认为,2015年5月26日至2016年11月28日期间,宋某休病假,2016年12月12日雀巢公司解除与宋某的劳动关系,解除劳动关系前十二个月中的部分月份宋某的工资低于正常出勤期间工资,系因宋某休病假导致,雀巢公司对此并无过错,故一审法院根据解除劳动关系前十二个月宋某的平均工资核算的月工资符合法律规定,本院对此予以确认。
4、福建省高级人民法院在(2019)闽民申3214号案中认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定中并没有对劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的工作状态进行特别规定,贾某主张其挂职期间的工资收入不应计入计算月平均工资标准的期间缺乏依据,本院不予采信。
上海市二中院在(2016)沪02民终1781号案中认为,方某上诉称及辩称,其于2014年9月开始请病假没有正常出勤,病假工资不能反映其正常工作情况下应得工资收入,故赔偿金计算金额应按2013年10月至2014年9月期间月平均工资计算,原审法院对此计算有误。本院认为根据劳动合同法规定,经济补偿金月工资计算是按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数,并非根据劳动者正常工作情况下所领取的工资作为经济补偿金计算基数,在法律已有明确规定的情况下,方某认为应按正常工作情况下工资收入计算赔偿金的意见,本院不予采纳。