1、是“劳动争议”，还是“劳动争议纠纷”

　　法院确定的民事案由基本上都是以“纠纷”作为后缀，如买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、离婚纠纷等等。

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　　但劳动争议案件是个例外，它并不以“纠纷”作为后缀词。

　　在法律条文或者一些比较规范的法律文件中，一般也都是使用“劳动争议”一词，而不使用“劳动争议纠纷”的说法。

　　原因很简单，因为“争议”与“纠纷”原本就是一个意思，也就是说，“劳动争议”与“劳动纠纷”本来就是一个意思，如果另外再加上一个“纠纷”作为后缀 ，那不就成了“劳动纠纷纠纷”了吗？

　　之所以会出现这样的情况，应该是约定俗成的历史原因，毕竟，最高法在规范民事案由的时候，“劳动争议”一词就已经沿用很多年了。

　　而且，劳动部门一直以来在各种文件、规章中使用的也都是“劳动争议”一词，既然这两个词语的意思相同，也就没有将它改成“劳动纠纷”的必要。

　　在法信搜索标题关键词：“劳动争议纠纷”，搜索结果显示大部分使用“劳动争议纠纷”的法律文件都是在2014年之前，如：浙江高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月）。

　　在裁判文书网搜索全文关键词：“劳动争议纠纷”，搜索结果显示有超过一百六十万份的裁判文书在使用“劳动争议纠纷”一词，其中也包括最高法的一百多份裁判文书。

　　以上检索结果说明，不少的法官在制作裁判文书时，并没有意识到“劳动争议纠纷”有什么不妥。

　　其实稍加注意，法官就能够发现，案件管理系统里的案由是“劳动争议”，而不是“劳动争议纠纷”，单就从规范使用案由这一点来说，法官的裁判文书里都不应该出现“劳动争议纠纷”的提法。

　　另外，2022年9月1日起实施的《劳动人事争议仲裁术语国家标准》中，也仅有“劳动争议”“人事争议”“劳动人事争议”等术语，并无“劳动纠纷”或“劳动争议纠纷”的说法。

　　一般来说，如果法官发现律师在起诉状、答辩状或代理词中刻意使用了“劳动争议”一词，而没有使用“劳动争议纠纷”，则大体上就可以判断这个律师对于劳动争议案件是不是够专业。

　　屡试不爽。

　　2、是“经济补偿”，还是“经济补偿金”

　　在1995年的《劳动法》、2008年的《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》等几部比较重要的劳动法律法规中，对于经济补偿的表述全部使用的是“经济补偿”一词。

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　　“经济补偿金”的提法应当是在1995年的《劳动法》颁布之前，例如：1994年的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，其中涉及经济补偿内容的，就全部使用的是“经济补偿金”一词。

　　经济补偿与经济补偿金的区分并无特别意义。

　　虽然不严格区分哪些是法律术语，哪些是日常生活用语，大家也都能理解你的意思，但如果遇到了一些容易混淆的词语，怎么办？

　　既然是法律人，那就应该一丝不苟，来不得半点马虎。

　　也有意见认为，“经济补偿金”应该是在计算经济补偿的具体金额时的用语，但《劳动合同法》第四十七条在关于经济补偿计算标准的规定中并没有使用“经济补偿金”这个提法。

　　既然在几部重要的劳动法律法规中都统一用“经济补偿”代替“经济补偿金”了，也就说明“经济补偿”才是规范的法律用语。

　　最高法在劳动争议的原《司法解释一》和原《司法解释二》中，也未明显区分经济补偿与经济补偿金，存在两者同时混用的情况，这就显得非常不规范、不专业。

　　但在劳动争议的原《司法解释三》和原《司法解释四》中，则已经全部改为“经济补偿”了，不再使用“经济补偿金”。

　　遗憾的是，最高法在2021年12月将这四个劳动争议的司法解释汇集成《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）时，也未能注意到这个问题。

　　导致原《司法解释二》第四条和原《司法解释一》第二十条第二款中的“经济补偿金”，分别“遗传”给了新劳动争议司法解释（一）的第一条第三项和第五十三条第二款。

　　《劳动法》和《劳动合同法》对于经济补偿的提法是统一和明确的，为了彰显律师和法官的专业素养，建议今后统一使用“经济补偿”，不再使用“经济补偿金”。

　　除非是在引用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已失效）等的条文时，才可以使用条文中的“经济补偿金”。

　　其实，类似的情况还有很多，例如人身损害赔偿案件中的“精神损害抚慰金”，就有人偏偏要叫它“精神损害赔偿金”“精神损失”等等。

　　再如婚姻家庭案件中的“子女”，有些裁判文书就写成“孩子”“小孩”“男孩”“女孩”“大孩子”“小孩子”等等，真是五花八门，无奇不有。

　　裁判文书，是一份严肃的法律文书，对于法律术语的使用不能太随意。

　　3、不是所有的不予受理决定都可以起诉

　　首先明确一点，仲裁机构不应该不分青红皂白对所有的不符合受理条件的仲裁申请出具不予受理通知书。

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　　《仲裁办案规则》第三十一条规定，对不符合本规则第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁机构不予受理的，应当出具不予受理通知书。

　　具体来讲，就是对于不属于该规则第二条规定的争议范围、没有明确的仲裁请求和事实理由、申请人与本案没有直接利害关系或者没有明确的被申请人的几种情形，仲裁机构才能出具不予受理通知书。

　　另外，对于申请人基于同一事实、理由和仲裁请求申请仲裁的；在仲裁机构已经出具不予受理通知书；或者案件已在仲裁、诉讼过程中；或者调解书、裁决书、判决书已经发生法律效力的情况下，仲裁机构不予受理的，可以出具不予受理通知书。

　　除上述情形之外，仲裁机构出具不予受理通知书，没有法律依据。

　　但实际上，仲裁机构往往对不予受理的情形并不加以区分，例如：《仲裁办案规则》对于仲裁机构认为不属于本仲裁机构管辖的，已明确规定应当向申请人作出书面说明并告知其向有管辖权的仲裁机构申请仲裁，并没有规定可以出具不予受理通知书。

　　新《劳动争议司法解释（一）》第五条规定，仲裁机构以无管辖权为由不予受理的，法院经审查认为该仲裁机构确无管辖权的，应当告知其向有管辖权的仲裁机构申请仲裁；经审查认为该仲裁机构有管辖权的，应当告知其申请仲裁，并将审查意见书面通知该仲裁机构。

　　所以，对于仲裁机构以无管辖权为由出具的不予受理通知书，无论仲裁机构有没有管辖权，人民法院都是不能直接受理的。

　　4、不服不予受理决定的起诉期限，不受十五日限制

　　仲裁机构在作出不予受理通知或者不予受理决定时，是否在通知书中一并告知申请人起诉权及起诉期限的问题，各地仲裁机构的做法不一致。

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　　对于没有告知起诉权的，法院是否受理，或者已经告知了十五日的起诉期限，当事人超过十五日起诉的，法院是否受理，各地法院的认识和做法也不一致。

　　对于仲裁机构不予受理或者逾期未作出决定的，《劳动争议调解仲裁法》第二十九条仅仅规定，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，并未对起诉的期限作出规定。

　　当事人起诉的权利来源于法律规定，《劳动争议调解仲裁法》没有对起诉的期限进行限制，就必然有立法者的考虑。

　　既然没有法律限制起诉期限，人民法院也就不能限制当事人行使诉权，因此，无论仲裁机构是否告知了起诉权和起诉期限，都不应当影响当事人行使诉权。

　　其次，即使当事人已经超过了仲裁机构告知的起诉期限，但因仲裁机构的该项告知内容（即起诉期限）没有法律上依据，因此，也不能视为当事人丧失了起诉权。

　　鉴于仲裁机构告知起诉期限并无法律依据，故仲裁机构在出具的不予受理通知书中只能告知起诉权，而不应当告知起诉期限。

　　5、起诉时应一并提交仲裁申请书及送达回执

　　仲裁前置是人民法院受理劳动争议案件的前提条件，人民法院在受理劳动争议案件时，应当审查当事人的诉讼请求与其仲裁请求是否一致、是否超过起诉的期限。

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　　审理中，如涉及仲裁时效争议的，还需要确认申请人申请劳动仲裁的时间。

　　实践中，往往也会有一些当事人认为仲裁请求可能不当或者有所遗漏，故在提起诉讼时自行予以变更或增加，导致其诉讼请求与仲裁请求不一致。

　　如果立案法官不加以审查，直至审理时才被发现，就会干扰审判程序的正常进行。

　　假如审理法官也没有审查，直接对未经过仲裁程序的诉讼请求进行了裁判，将会导致整个审判程序的违法。

　　因此，建议律师在提交仲裁申请时就要考虑细致、周全，如起诉时确有必要增加或变更请求事项的，也一定要慎重，并且应当主动向法院提交与仲裁请求相关的材料。

　　不仅要提交仲裁裁决书或不予受理通知书，还要一并提交申请仲裁时的仲裁申请书以及签收仲裁裁决书或不予受理通知书的送达回执，以供法院审查。

　　6、仲裁时提交的证据，在诉讼中仍需提交

　　仲裁机构对于劳动争议案件的审理与人民法院对于劳动争议案件的审理是两个相互独立的程序，两者之间不存在审级关系。

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　　仲裁机构审理案件的卷宗材料不需要向人民法院移送，除非有特殊情况，人民法院一般也不会向仲裁机构调取仲裁案卷。

　　因此，当事人在仲裁期间提交了哪些证据材料，法官并不清楚；仲裁裁决对证据的认证的理由能不能成立，法官也无从判断。

　　因此，律师在仲裁庭审中已经提交的证据，仍应当在诉讼程序中再次提交，即使对方当事人在仲裁时已明确表明不持异议的，也应当再次提交。

　　能够提交证据原件的，就提交证据原件，原件已经交由仲裁机构入卷的，则应当提供加盖仲裁机构印章的复印件。

　　7、未订立劳动合同的，应一并请求确认劳动关系

　　劳动关系的成立是当事人在劳动争议案件中主张权利的前提和基础，劳动合同的缺失必将导致仲裁机构或人民法院对于劳动争议案件最基本的事实难以认定。

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　　在双方未签订书面劳动合同的情况下，一旦用人单位不认可双方之间的劳动关系，则对于劳动关系的确认必将成为劳动争议案件首先需要解决的焦点问题。

　　在当事人没有请求确认劳动关系的情况下，法官是审，还是不审呢？

　　审，必将导致案件审理重心跑偏，并且还有超诉讼请求裁判的风险；不审，那案件还怎么审下去呢？

　　如果法官认为本案需要中止审理，等待你另行申请确认劳动关系的裁判结果，那你这一次的起诉还有什么意义呢？

　　8、第一时间提起诉讼至关重要

　　新《劳动争议司法解释（一）》第三条规定，“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖”。

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　　在用人单位所在地与劳动合同履行地不一致、特别是距离还较远的情况下，不能想当然地认为对方会在仲裁机构所在地的法院提起诉讼。

　　仲裁机构的仲裁裁决在最后告知起诉权时，亦当然不会写对仲裁裁决不服的，可以向仲裁机构所在地的人民法院起诉。

　　一旦对方当事人在千里之外的法院起诉，那你方的麻烦可就大了。

　　新《劳动争议司法解释（一）》第四条规定，“当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院”。

　　因此，谁第一时间拿到裁决书，谁第一时间提起诉讼，至关重要，分秒必争的真实案例也不是没有。

　　9、工伤赔偿or人身损害赔偿，应慎重选择

　　建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者在从事承包业务时因工伤亡的，依法可以申请工伤认定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

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　　先不讲工伤认定程序的繁杂性，单就赔偿项目来讲，工伤保险待遇并不像人身损害赔偿的项目那样都是一次性支付的。

　　根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，工伤保险待遇中的伤残津贴就是按月发放的，但这往往并不是劳动者想要的结果。

　　虽然工伤的伤残等级可能会稍微高那么一点，但由于工伤保险待遇与人身损害赔偿的计算标准并不一样，所以还是建议律师在为劳动者主张权利之前仔细核算一下，究竟哪一种赔偿方式对劳动者更为有利。

　　在劳动者与建筑施工、矿山企业之间不存在直接的劳动关系的情况下，劳动者从事承包业务时因工伤亡，并不属于必须按照《工伤保险条例》处理的情形。

　　劳动者可以选择按照《工伤保险条例》的规定主张权利，也可以选择按照提供劳务者受害的一般人身损害赔偿主张权利。

　　在劳动者能够一次性获得赔偿的情况下，选择一次性赔偿，应当更符合其本人的意愿。

　　并案审理只有一个案号一份判决

　　不服同一仲裁裁决的双方当事人均可以作为原告提起诉讼，这是劳动争议案件与其他民事案件的显著不同之处。

　　对于双方分别起诉的，人民法院应当分别立案、编号，如果是其他法院移送过来的，也应当单独立案、编号。

　　不能在不立案的情况下直接将后案的诉讼材料放入前案。

　　在劳动争议案件立案后，立案部门应当查询本院或其他法院有无与本案关联的劳动争议案件或申请撤销终局裁决的案件。

　　在查明前后两案确属针对同一仲裁裁决提起诉讼的，就应当将后案并入前案审理：

　　1.以后案的案号作出“并案审理”的裁定，在送达双方当事人后，后案即可以“并入他案审理”的方式结案；

　　2.将后案卷宗里的起诉状、答辩状、证据等材料随裁定书一并归入前案卷宗，但后案卷宗里也应留存一套复印件；

　　3.此后，仅需以前案的案号进行审理、裁判，前案的裁判文书无需再归入后案的卷宗。

　　需要注意的是，法官在审理每一起劳动争议案件时，都应当与当事人确认：被告是否在本院或其他法院提起了诉讼。

　　裁定并案审理的工作应当在送达起诉状之后、开庭审理之前完成。

　　如两案未作“并案审理”，而是分别裁判，或者同时出了两份内容相同仅案号不同的判决书，均属于程序严重违法，上诉后，两案的判决均应当被撤销并发回重审。

　　后案并入前案审理后，只能以前案的案号作出一份裁判，并且无需附带后案的案号，更无需以后案的案号另外制作一份内容相同的判决。

　　括号内当事人的诉讼地位就是“被告”“原告”，不能写成“并案被告”、“并案原告”；“后诉被告”、“后诉原告”；“互为被告”“互为原告”

　　10、《仲裁法》不调整劳动争议

　　有人会说，这是一个傻缺的问题，劳动争议的仲裁与商事仲裁不是一回事，有谁会在劳动争议案件中适用《仲裁法》。

　　在劳动争议的案由下，以“中华人民共和国仲裁法”为关键词检索裁判文书网，共检索到1500+的裁判文书。

　　在申请撤销仲裁裁决的案由下，以“中华人民共和国仲裁法”“劳动争议”为关键词检索，共检索到1800+的裁判文书。

　　这说明傻缺的人还不在少数。

　　《仲裁法》的第二条和《劳动争议调解仲裁法》的第二条均分别规定了各自的适用范围，两者的范围是不一样的。

　　虽然商事仲裁案件与劳动仲裁案件都有“申请撤销仲裁裁决”这样一个案由，但这两种仲裁性质不同，不是一回事。

　　《中华人民共和国仲裁法》第七十七条明文规定“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”

　　因此，《中华人民共和国仲裁法》不适用于劳动争议案件，无论程序方面，还是实体方面。

　　11、法官无需评价仲裁裁决妥否

　　有的一审法官喜欢在裁判文书的“本院认为”部分发表对仲裁裁决的评判意见，如：XXX仲裁裁决认定欠妥、有误、不当，或者并无不当，等等。

　　还真不拿仲裁机构当外人。

　　按照法律规定，当事人一旦提起诉讼，仲裁裁决即不发生法律效力，你评判它当与不当、妥与不妥，有意义吗？

　　而一旦当事人撤回起诉，仲裁裁决即发生法律效力，它当与不当、妥与不妥，你还管得着吗？

　　法院的一审不是仲裁机构的上级审，法院的二审更不是仲裁机构的上上级审，你只要做好你自己的裁判就行了，没有必要对仲裁裁决“指手画脚”，无论它当与不当、妥与不妥。

　　仲裁裁决与法院的裁判木有一毛钱的关系。

　　12、不可在诉讼中请求撤销仲裁裁决

　　这个问题实际上也是接着前一个问题的。

　　请求撤销仲裁裁决其实是当事人、律师对仲裁裁决的一种评判。

　　有的律师或当事人认为仲裁裁决错误，就在起诉状的请求事项里写上这么一条：“请求撤销XXX仲裁裁决”。

　　自以为考虑得很周全，但实属大错特错。

　　如果遇到一个稍微懂一点的立案庭小姐姐，她会让你去掉这句话，但如果遇到一个一窍不通的小姐姐，她会把你指到中院去——去啊，你不是要申请撤销吗，你去啊！

　　你别说，现实中还真有人会去，还真有中院敢裁图片

　　劳动仲裁只是一个前置的程序，不是或裁或审，在仲裁裁决因提起诉讼而不发生法律效力的情况下，无需撤销。

　　当然，如果是用人单位一方向中级人民法院申请撤销终局裁决的，另当别论。

　　13、不可列仲裁机构为当事人

　　仲裁机构既不是案件当事人，也不是有利害关系的第三人。

　　无论是起诉，还是申请撤销仲裁裁决，都不可以把仲裁机构带上，切记！

　　但如果已经列上了怎么办？

　　法院在立案审查时，发现将仲裁机构列为当事人的，应当告知改正，拒不改正的，可以强行删除。

　　当然，直接裁定不予受理也是可以的，但千万不要试图在立案后再裁定驳回起诉。

　　因为一旦立案，就需要送达应诉材料。

　　你想想，如果当事人在上诉的时候，把一审法官列为被上诉人，二审法院要不要给一审法官发上诉状副本和开庭传票呢？！

　　如果一审法官收到二审法院的开庭传票，心里会怎么想呢图片

　　14、未申请撤销终局裁决，不视为认可裁决结果

　　终局裁决确实是一个比较烧脑的存在。

　　法律规定，对于终局裁决，劳动者可以在十五日内起诉，用人单位可以在三十日内向中级人民法院撤销，这里就有一个时间差。

　　法律又规定，凡是劳动者已经起诉的，对于用人单位的撤销申请应不予受理，已经受理的应当裁定驳回申请。

　　那么，在劳动者起诉后，终局裁决将不发生法律效力，用人单位此时能否起诉或者“反诉”呢？

　　答案是：只要是终局裁决，用人单位在任何情况下都不能起诉，无论劳动者是否起诉。

　　假如劳动者起诉后，用人单位仅应诉而没有再向中级法院申请撤销，能不能视为用人单位认可终局裁决的结果呢？

　　答案是：不能。

　　理由是，即使用人单位对终局裁决的实体处理结果不服，也不能通过申请撤销的途径得到解决，因为中级法院并不审查终局裁决的实体问题。

　　如果终局裁决在程序上是没有问题的，即便用人单位对裁决结果不服，他也有不申请撤销的正当理由：1. 中院不审查实体问题，申请了也没有用，干嘛还要申请呢；2. 劳动者已经起诉，中院不会受理撤销终局裁决的申请；3.劳动者撤诉的，用人单位仍然可以申请撤销。

　　法律不强人所难。

　　明知申请撤销的程序不能改变终局裁决的实体处理结果、明知劳动者起诉后中院不会受理撤销申请、明知用人单位的撤销权并没有消失，但却以用人单位未申请撤销为由，视为认可终局裁决的结果，岂不是让用人单位明知不可为也要为，实属强人所难。

　　劳动者不服终局裁决提起诉讼的，人民法院应当就劳动争议事项本身进行审理，用人单位的抗辩如果成立的，就应予采纳；如果不成立的，就不予采纳。

　　而不能把用人单位是否申请撤销，作为不采纳抗辩意见的理由。

　　15、十五日内递交起诉状，即视为提起诉讼

　　当事人无论是现场递交、邮寄，还是通过网络立案平台提交，只要起诉状的递交日、交邮日、提交日未超过十五日（最后一日遇节假日、休息日的应顺延至下一个工作日），均应视为在法定期限内提起诉讼。

　　至于人民法院的立案日期是不是在十五日之内，与起诉人无关。

　　人民法院通知起诉人补充或更正起诉材料的，起诉日期也不因此顺延至补正材料之日。

　　不得将起诉人后续补充或更正起诉材料的日期，作为提起诉讼的日期。

　　即使起诉材料不全，但只要起诉人提交了起诉状，即行使了诉权，人民法院通知补充或更正起诉材料的，无论是否在十五日内补正，均不属于逾期。

　　16、立案后发现无管辖权，应当裁定移送

　　对于本院无管辖权的民事案件，法律规定了两种处理方式：一种是直接裁定不予受理；另一种是在受理后裁定移送有管辖权的法院。

　　这两种处理方式对普通民事案件和劳动争议案件都是一样的。

　　但有的法官在发现已经受理的案件本院无管辖权后，为了图省事，不是按照法律规定裁定移送，而是直接裁定驳回起诉。

　　这种处理方式对于普通民事案件来说，可能没有什么影响，因为当事人还可以向有管辖权的人民法院另行起诉。

　　但对于劳动争议案件的影响极大，因为这个时候早已超过了十五日的起诉期限，当事人已经失去了另行起诉的机会。

　　有人可能会说，人民法院审查立案的期限是七日之内，如果直接裁定不予受理，不是也会超过十五日的起诉期限吗？

　　是的，但这个责任不在法院，是因为当事人自己选择了无管辖权的法院起诉，法院不予受理，并无过错，逾期的后果只能由当事人自己承担。

　　而如果是法院把关不严，受理了不该受理的案件，就会让当事人产生他的起诉是符合受理条件的信赖，不会再去考虑符不符合管辖的问题。

　　因此而导致的逾期就在法院，是法院的工作失误所致，假如再裁定驳回起诉，致使当事人不能另行起诉，既是破坏了当事人对法院工作的信赖，也是把法院不负责任的工作后果强行加在了当事人身上，有损司法权威。

　　另外，有些法院在收到起诉材料后，不会马上立案，而是安排诉前调解，诉前调解的期限一般是一个月，甚至更长。

　　如果是在诉前调解之后才发现本院没有管辖权的，也建议先行受理再裁定移送，不宜直接裁定不予受理。

　　17、不能仅从合同形式上审查是否属于劳动争议

　　认定劳动关系的构成有两种方式：一是依据当事人订立的书面劳动合同；二是依据当事人实际用工的事实。

　　第一种情况比较简单。

　　比较复杂的是第二种，此种又存在两种情形：一是仅有用工而没有任何书面合同的；二是既有用工也有书面合同，但这种合同的形式是普通民事合同，如劳务合同、合作协议等。

　　在确认劳动关系时，无论有没有合同、无论是什么形式的合同，都应当根据实际用工的事实对劳动关系成立与否做实质性审查。

　　没有订立任何书面合同的，情况可能还要好一点，一是不会干扰到对劳动关系的实质性审查，二是发生争议后一般都是作为劳动争议案件进行审理。

　　比较麻烦的是那些订立了“民事合同”引起的纠纷，因为有“民事合同”的形式存在，这类纠纷大多会被视作普通民事纠纷而直接起诉到人民法院，特别是新就业形态下的用工。

　　一旦被作为普通民事案件受理，即使劳动者提出了劳动关系的异议，也属于程序性质的异议，人民法院在审查是不是劳动争议时，只能作形式上的审查。

　　形式审查，无非就是审查合同的名称、内容，无法通过实体审理去调查、深究在用工过程中双方实际所形成的是什么关系。

　　如果要揭开“民事合同”与事实劳动关系之间可能存在的“名实不符”的面纱，就必须要对实际用工的事实做实体审理。

　　而对于这部分内容的实体审理，又属于劳动争议案件的审理范围，不是普通民事案件的审理范围。

　　这样就产生了一个悖论：普通民事案件的形式审查，不能揭开“名实不符”的面纱；劳动争议案件虽然可以揭开“名实不符”的面纱，但案件本身还不是劳动争议案件，无法做实体审理。

　　现实中，很多新就业形态下的用工都是因为这个原因，在民事案件中就被定性为不是劳动争议。

　　在普通的民事案件中就认定不是劳动关系，并据此来决定不是劳动争议案件，显然是有问题的。

　　遇到此种情况，主张建立事实劳动关系的一方就应当抛开民事案件，直接向仲裁机构申请劳动仲裁，请求确认劳动关系。

　　以达到让仲裁机构和人民法院对“民事合同”掩盖下的实际用工的性质进行实体审理目的，揭开民事合同“名实不符”的面纱。

　　“不能仅从合同形式上审查是否属于劳动争议”，貌似是一个逻辑问题。

　　18、是仲裁时效，不是诉讼时效

　　仲裁时效，是劳动者或用人单位在劳动争议发生后申请仲裁的时效期间，期限为一年。

　　在审查仲裁时效时，只应当审查是不是劳动争议、何时发生劳动争议、有没有中断中止的情形、有没有超过一年，而不考虑权利的性质究竟是不是债权请求权。

　　即使不是债权请求权，仍然也要受到仲裁时效期间一年的限制，因为仲裁所要解决的是“纠纷”，而不仅仅是“权利”的实现。

　　超过仲裁时效的后果，是仲裁机构不再对“纠纷”进行处理，提起诉讼的，人民法院也不处理。

　　诉讼时效，是向人民法院请求保护民事权利的时效期间，期限为三年，从债权受到侵害时开始计算。

　　超过诉讼时效的后果，是人民法院对债权请求权不再支持。

　　仲裁时效与诉讼时效有明显的区别，两者不完全是一回事。

　　劳动争议因为有仲裁前置程序的存在，故在仲裁阶段只能用到仲裁时效，用不到诉讼时效。

　　在劳动争议案件中，多数情况下提出的“诉讼时效”抗辩，其实指的都是仲裁时效。

　　另外，因为仲裁时效的期间只有一年，远远少于三年的诉讼时效期间，故在当事人已经申请仲裁的情况下，一般没有适用诉讼时效的余地。

　　如果当事人错把仲裁时效当成诉讼时效进行抗辩，人民法院会不会“将错就错”只按照诉讼时效进行审查，而不审查仲裁时效呢？

　　据我分析，“将错就错”的可能性也不是没有。

　　法官如果不想在劳动争议案件中“将错就错”，就应当向当事人做必要的释明。

　　让其明确究竟其抗辩的是诉讼时效，还是仲裁时效。

　　对于劳动争议案件，可以计算讼时效的情况只有一种，即：在仲裁机构作出不予受理的决定之后至提起诉讼的期间。

　　这个期间因为没有十五日起诉期限的限制，申请人因此可以在任何时间提起诉讼，假如申请人是三年之后才提起的诉讼，就有可能超过三年的诉讼时效期间。

　　19、不可对劳动者罚款

　　只有有权机关依据法律规定才可以决定罚款，而法律没有赋予用人单位有对劳动者实施罚款的权力。

　　有用人单位会说，我们可以将罚款措施规定在规章制度里，比如迟到罚多少、早退罚多少、旷工一天罚多少等等。

　　这样做，也不是不可以，但仲裁机构和人民法院并不会因此就认为用人单位有“罚款”的权限，而是会把这种“罚款”视为扣罚工资。

　　如果规定旷工一天“罚”五十，没有超过劳动者的日工资标准，当然没有什么问题，因为劳动者在这一天没有提供劳动，自然也就不应当支付这一天的工资。

　　但如果旷工一天“罚”五百，超过了劳动者的日工资标准，那就构成不按工资标准支付工资，或者故意克扣工资，用人单位就要承担相应的法律后果。

　　用人单位也可能会说，多扣的钱是为了弥补劳动者缺岗给单位造成的损失。

　　这样说，好像也没有什么问题，但仲裁机构和人民法院会让你拿出因劳动者缺岗而给用人单位造成直接损失的证据。

　　如果拿不出来证据，仍然会按照不按工资标准支付工资，或者故意克扣工资处理。

　　20、单个劳动争议也不是个案

　　虽然申请劳动仲裁的、提起诉讼的只是一名员工，但也不能因此就认为是个案，除非这个用人单位只有这一名员工。

　　在劳动争议案件中，无论是当事人举证，还是认定事实，都应当考虑到其他劳动者的存在。

　　比如工资标准的争议，就要考虑到其他劳动者的工资标准；比如克扣工资的争议，就要考虑到其他劳动者有没有被克扣工资。

　　比如工作时间的争议，就要考虑到其他劳动者的工作时间；比如加班时间、加班工资的争议，就要考虑到其他劳动者有没有加班、有没有加班工资。

　　比如用人单位在一段时间内逐个解除劳动合同，就要考虑到是不是裁减人员，是不是符合裁减人员的条件和程序。

　　如果发生劳动争议的劳动者与其他劳动者的情况不一样，存在明显的差别，这就需要有合理的、正当的理由给予解释。

　　律师、法官如果运用得当，应该可以查清很多无法查明的事实。