“ 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……。”

　　我国《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”。由本条可知，“不能胜任工作“是《劳动合同法》下影响到劳动者调整工作岗位、乃至解除劳动合同的无过失性辞退的事项之一。

　　在相关法律及司法解释中，对于如何判断劳动者是否属于“不能胜任工作”，并没有明确具体的标准。在劳动部的部门规章《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》（以下简称“《说明》”）第26条规定，“本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成”。此标准是基于劳动者工作成果量化的标准进行的。从该说明中可以看出，立法对于“不能胜任”的规定是相对模糊的，只简单表明了“不能胜任”的表现，并没有对导致“不能胜任”的事由，也即如何认定“不能胜任”，作出较为细致的解释。但是，《说明》第26条的规定也给用人单位规范劳动合同内容及规章制度提供了方向。

　　而实务中常见的是无法量化的评价标准，尤其存在于中小公司，由于用人单位对于每一位员工的工作分配不同，难以按照《说明》第26条的规定进行具体量化，实际履行中也无法制定明确的标准，造成了用人单位与司法机关对于“不能胜任工作”判断的困难。

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　　在实务中，用人单位在“不能胜任工作”劳动争议中的败诉率较高，分析主要存在以下原因：

　　1、对劳动者“不能胜任工作”定性不明，导致用人单位举证困难。

　　用人单位未通过劳动合同约定或规章制度规定的方式，明确“考核不合格”属于不能胜任工作。导致用人单位以劳动者绩效 “考核不合格”为由解除劳动合同时，无法提供有效证据。

　　2、用人单位未履行培训或调岗义务。

　　《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是，不少用人单位在解除合同前未对劳动者实施培训或调岗。

　　3、混淆了“不能胜任工作”与“不能从事工作”的区别。

　　存在用人单位将劳动者因患病或非因工负伤导致的“不能从事工作”认定为不能胜任工作，进而解除劳动合同，属于适用法律不当。

　　4、将不能胜任工作定义为“违反规章制度”。

　　如某公司员规章制度规定，员工连续两次绩效考核不合格的，视为严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同。但如果按照严重违反规章制度处理此事，有可能构成违法解除。

　　5、“末位淘汰”不同于不能胜任工作。

　　最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十九条明确指出：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”据此，用人单位基于劳动者考核处于末位而解除劳动合同，将构成违法解除。

　　6、特定对象，不可解除。

　　根据《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

　　劳动者存在上述六种情形之一的，用人单位以其不能胜任工作为由解除劳动合同违法。

二

　　如何准确地按照法律规定，针对“不能胜任工作”的劳动者进行无过失性辞退，就要求用人单位在劳动合同、规章制度、考核规范、培训过程、解除依据方面做到有据可查、有“法”可依。

　　第一，明确规章制度及考核标准，得出合理的考核结论。

　　用人单位应制定明确的规章制度与考核标准并基于规章制度对劳动者进行考核，并依据明确具体的考核标准和考核情况，得出考核结论。用人单位在制定规章制度时，应该对每个工作岗位的职责范围、考核标准、考核方式、考核不合格情形及处理结果、考核结果公示方式、员工申诉渠道等进行详细规定，作为用人单位处理不胜任工作的员工时的依据。

　　第二，用人单位要保留劳动者不能胜任工作的证据。

　　如劳动者的具体工作表现、岗位职责以及考核结论等。实务中针对不能胜任工作主要采取客观不能的认定标准，即主观上愿意完成工作，但因工作能力等客观原因无法完成常人完成的标准，不同于消极怠工。而明确合理的岗位职责也能让劳动者知道为何自己不能胜任，周围同事均能按照岗位职责保质保量地达到要求，让劳动者自己在平时的工作中心中有数。司法实践中合理的业绩考核结论等证据，要求有量化、细化、外化的特点。基于此，工作任务的完成情况比较容易成为判定员工是否胜任工作的依据，而无法量化的主观评价也同样不能作为证明员工不胜任工作的依据。

　　第三，进行培训及调整岗位的合理性。

　　根据《劳动合同法》第40条的规定，对于初次考核不能胜任工作的劳动者，应当进行岗位调整，或者进行培训。在调整岗位时也应当考虑合理性，应当与劳动者原工作存在联系。如果对该员工进行培训，其培训内容应当与劳动者的工作有关，为劳动者提供能够真正帮助劳动者提高其技能和工作水平的专门的职业培训；同时应当保留培训档案或者培训确认书，包括培训时的内容，培训的计划和培训的记录为防止以后可能发生的劳动仲裁纠纷等保留相关的证据。

　　第四，履行合法的解除程序。

　　劳动者不能胜任工作时，用人单位在在对其进行岗位调整或者培训后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位需要将解除理由通知工会，并且听取工会的意见后，用人单位才可以提前30天书面通知劳动者或者额外向劳动者支付1个月的工资后，与其解除劳动合同并依法支付经济补偿金。

法规指引

　　1、《劳动法》第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：

　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　2、《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　3、《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。