一、案情简介

　　张某系某技术开发公司的员工，负责软件开发，在该公司工作6年之久，双方签订有劳动合同。后因张某将其银行卡出借给网络诈骗团伙涉嫌刑事犯罪被采取拘留和逮捕强制措施，那么张某与公司之间的劳动合同又该如何履行呢?

　　在日常生活中公司员工涉及刑事犯罪的案件比较常见，相关咨询也较多，笔者结合司法实践对该问题做简要的分析。

　　二、涉刑员工与单位之间的法律关系分析

　　1、单位能否单方解除劳动合同？

　　结合本案，张某与公司之间签订劳动合同，存在劳动关系毋容置疑。虽然在工作期间涉嫌刑事犯罪，但并不是因为单位工作引起刑事犯罪，而是因为个人出借银行卡涉刑，属于个人行为，其涉刑与单位无关。

　　按照刑法和刑事诉讼法的规定，涉嫌刑事犯罪的员工可能被判处刑罚，如果员工被采取刑事措施如拘留、逮捕等，就说明公安机关已经对刑事犯罪正式立案侦查。

　　依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的” ；依据《中华人民共和国劳动法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。”

　　按照上述规定，只有员工被追究刑事责任才能解除劳动合同。所谓“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院起诉后被人民法院判处刑罚或者免于刑事处罚。“被判处刑罚”是指被人民法院判刑（主刑和附加刑），“免于刑事处罚”是指人民法院判决构成犯罪不需要进行刑事处罚，当然免于刑事处罚月属于被追究刑事责任。具体到本案张某的刑事案件还没有判决，按照刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

　　故，张某最终是有罪还是无罪尚不能确定的情况下，单位目前不能据此解除劳动合同。

　　2、如果不能解除劳动合同，双方之间的劳动合同处于什么状态呢？

　　鉴于张某涉刑后被羁押，案件尚处于诉讼期间，单位可以暂时停止履行劳动合同，人民法院判决结果出具后再做决定，这个期间单位和员工之间的劳动合同处于中止状态。

　　3、员工被羁押期间，单位能否停发工资？

　　关于员工因涉刑被羁押期间，双方劳动合同无法履行，合同处于暂停履行状态，暂停期间工资问题法律并没有明确规定。笔者认为，首先看双方合同中对此问题是否有事先约定，如有明确约定，遵循意思自治原则及诚信原则，单位按约定履行即可。如果对此双方没有约定，结合实际情况分情况来定而不能一概而论。站在单位角度来分析，在此期间单位可以根据企业的经济状况来决定不支付工资或者适当支付最低生活费。工资是劳动者付出劳动应得的报酬，因员工被羁押期间无法为单位提供劳动，并且涉刑与单位无关，单位也没有任何过错，因此单位不支付工资也不违法。站在劳动者角度分析，劳动合同暂停履行是客观现实，员工被羁押状态导致员工客观不能履行合同，但是毕竟双方劳动合同并未解除，单位按照劳动合同约定及规章制度适当提供一些生活费也是合情合理。

　　三、实践中常见的处理方式

　　由于当前就业困难，单位处于强势地位，员工一旦涉刑单位马上就要和员工划清界限，解除劳动合同、直接开除、工资暂停支付等。虽然单位的做法缺乏人情，但在当前就业紧张、困难的情况下，单位没有必要为涉刑的员工再去保留职位，单位完全可以从社会上招聘品学兼优的员工来上班。但在实践中员工因刚涉刑就被解除劳动合同，故常因此与单位发生法律纠纷。

　　笔者结合亲办案件及查询类似判决得知：员工涉刑被羁押期间，不论是拘留、逮捕、取保、监视居住等采取刑事强制措施期间，大部分法院倾向认定不宜解除劳动合同，但在此期间工资是否停发判决并不统一。

　　四、律师提醒

　　1、对单位提醒

　　作为单位要加强法治教育，严格执行单位规章制度，依法办事。当员工涉嫌刑事犯罪在判决结果做出之前，用人单位最好不宜单方解除劳动合同，而要第一时间通知员工家属，与员工家属及时沟通，帮助家属聘请律师等。另外单位最好能够结合单位的经济状况向员工发放必要的生活费用，能帮则帮。

　　2、对员工提醒

　　作为单位员工，在当前的法治社会中必须要遵纪守法，遵守单位的规章制度，不要轻易以身试法。当前疫情防控的背景下，全球经济疲软下行，能够安居乐业已经难能可贵，绝对不能无视法律进而触犯刑律，一旦丢掉工作走进牢房，后悔晚矣！