摘要

　　《工伤保险条例》第14条第6项规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中对上下班的时间要素加以细化，即“合理时间”是界定劳动者是否可以被认定为工伤的时间条件。而在司法实践中，关于“合理时间”这一不确定法律概念的界定并无边界，这使得劳动者对是否可被认定为工伤没有明确预期，也造成了法务工作人员的困惑。如何对“合理”二字作岀符合文本意义和立法目的的解释，是消解这一困惑的关键。

关键词

　　工伤；不确定概念；合理时间；上下班途中。

　　一、问题的提出

　　工伤保险是迄今为止我国社会保险制度中最先步入法制化路径的社会保险项目，是法律规范最多、纠纷（争议）最多的社会保险项目。特别是对于上下班途中工伤的认定，在多个立法文件中均强调了“合理性”要素，但由于相关立法表述的原则性和实际情况的复杂性，对“上下班途中”的界定一直是工伤认定和司法实践的重点和难点。《工伤保险条例》第14条第6项在适用过程中对“合理时间”的认定缺少边界、范围和条件，使“合理时间”这一法律中量的不确定用语的厘定常是模糊状态，给律师、法官、行政工作人员及用人单位带来了很大困惑。笔者下载了中国裁判文书网2017年1月1日至2018年1月1日一整年中未经请假迟到、早退的上下班途中发生交通事故是否可被认定为工伤的案例，分别以“工伤+迟到”“工伤+早退”“工伤+提前下班”为搜索关键词（考虑“早退”不能完全包括没有按时下班的情况，故增加了“提前下班”为搜索关键词）。其中“工伤+迟到”的终审判决书395件，“工伤+早退”的终审判决书282件，“工伤+提前下班”的终审判决书189件，经过逐一筛选，符合未履行请假手续适用《工伤保险条例》第14条第6项的案例共计141件，笔者从上下班情况分类、原告构成、终审判决认定原因三个角度对141件有效案例进行了分类。

　　综观141件有效案例，早退时间从5分钟到420分钟均被认定为下班的“合理时间”；迟到时间从7分钟到200分钟均被认定为上班的“合理时间”。“合理时间”的最低限度和最高限度几乎贯穿整个法定工作时间，这不禁令人困惑，未经请假迟到、早退的劳动者，其对企业所尽义务本就不足，为何用人单位的照顾义务与劳动者的忠诚义务如此失衡？为何对“合理时间”这一不确定法律概念的解释，包括实施未经请假而迟到、早退这种“不合理”行为？这些困惑均源于对“合理时间”这一不确定法律概念进行具体化时出现的问题。在不确定法律概念具体化的过程中，法官应当考虑待决案件的具体情况，得出妥当的判断，并在运用价值补充方法时考虑四种因素：一是法律条款中的相关规定；二是立法目的和立法意图；三是社会生活经验的运用；四是价值判断。笔者试从这四个层面来厘定《工伤保险条例》第14条第6项适用中关于“合理时间”这一不确定法律概念的界限。

　　二、法律相关规定立法目的之考量

　　对于职工上下班途中受到伤害的工伤认定条件，我国总体上趋于放宽和细化。直至2014年9月1日正式实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中，对其第6项上下班途中的时间要素和地理要素加以细化：对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；在合理时间内其他合理路线的上下班途中。该条增添了“合理”二字，将“上下班途中工伤”认定的范围予以适度扩大，但对“合理”一词并未确定，需要行政机关、司法机关在个案中予以判断。本文所探讨的未经请假的迟到、早退，本质上属于“擅自脱岗”或“中途溜号”，只是时间上的特殊性造成了判决上的争议。可见，从相关规定来看，上下班途中是要强调以工作为目的的上下班途中，而未经请假的擅自离岗、不在岗的迟到和早退，显然不是以工作为目的，并非属于要保护的范围。

　　（一）《工伤保险条例》的立法目的

　　《工伤保险条例》的立法目的和立法意图，是“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。”从语义分析来看，包涵三个要点：其一是“因工作”。学界普遍认为工伤的认定是以减免劳动者因执行业务而致死伤疾病时所受经济上之损害为目的，损害之原因在于执行业务。而在很多判决中为了将未经请假迟到、早退认定为工伤，解释为“虽然迟到，但是以上班为目的，就是因工”，确显牵强。因工，顾名思义是因工作原因，而未经请假迟到或早退的原因显然是非因工造成，并且未经请假而迟到、早退不仅是非因工，而且是没有适当理由、没有履行请假手续的非因公，是“脱岗”，本质是“误工”“因私误工”，实则并不具备应予保障的主体资格；其二是强调“促进工伤预防和职业康复”。未经请假的迟到和早退仍被认定为工伤，是否能预防工伤的效果暂不明晰，但造成工伤的概率却可能增加。如果劳动者未经请假迟到或早退不被认定为工伤，为了保障个人安全和规避受伤可能带来的个人经济损失，或许有些劳动者就会避免因私事迟到或者早退。以（2017）苏行终692号判决为例，夜班的劳动者，本应早7点下班，那时应天色已亮，而擅自提前到凌晨3点下班，由于夜间行车光线极差、视野不佳、人车劳顿等原因，本就是交通事故的高发期。而无论迟到早退都认定为工伤，将导致劳动者随机、伺机安排私事逃班、迟到，反而增加了上下班途中发生交通事故的概率，更有甚者，在未请假迟到、早退、饮酒、无证驾驶、不戴头盔的情况下出现交通事故，仍以“无故早退仍属于上下班‘合理时间’”为由被认定为工伤。明知凌晨出行、饮酒、不戴头盔会增加出现交通事故的概率，而其只需按时下班就可以避免类似事故的发生，基于汉德过失公式，责任也应多由当事人自负，而如果因为无论迟到早退多长时间都可被认定为工伤成为通例，反而增加了出现伤害的概率，如此对于“合理时间”目的性过度扩张的认定原则造成的后果与《工伤保险条例》的立法宗旨背道而驰，更让同样承担赔付责任的用人单位欲哭无泪；其三是“分散用人单位的工伤风险”。如果说劳动者获得工伤保险是其享有的权利，那么“因工”则是前提，尽了工作的义务是基础。一位未经请假迟到、早退的劳动者不遵守用人单位规章制度擅自迟到、早退途中发生交通事故，仍要享受工伤保险待遇，不仅加重了单位负担，也会使其产生义务不对等感受，难免对制度的设计存有质疑，造成用人单位的照顾义务和劳动者忠诚义务失衡，动摇法律的公正性和合理性。

　　（二）劳动法体系的立法目的

　　法院大多将工伤认定活动纳入劳动法乃至整个社会法的范畴内去探求《工伤保险条例》的立法目的，通过对立法目的的诠释来决定行政解释的取舍，并自觉地将劳动法的基本原则贯穿于对行政解释的审查之中。在案例整理中，笔者统计法院在双方当事人僵持不下时仅以劳动法的立法目的是“倾斜保护劳动者”“倾斜保护弱势群体”作为判决依据，认定劳动者在未经请假迟到、早退的情况下仍享受工伤待遇的案例有98件，占比近70%。而当下，劳动法体系中“倾斜保护劳动者”的立法目的，因在实践中常单行保护之实，早已颇受质疑。这种简单将从属性与弱势群体划等号的价值导向，在结果上甚至形成了一种对法理学、哲学和社会科学的排斥，这在一定程度上已经妨碍了认知的深化，乃至影响到了劳动法学的科学性和公平正义性，这一点，诸多实务工作者和法学研究者早已指岀。在工伤保险的判决中，以一个本就受质疑并在逐步调整的价值导向来确定评判标准，在理论基础上已缺乏其合理性。立法可以维护利益有所倾斜，而司法必须严守平等，不然就会造成系统失衡。《劳动法》虽然倾斜保护劳动者，是从对应义务产生，就是劳动者对用人单位忠诚，用人单位对劳动者要照顾，这才是保护劳动者。而当今，在研究劳动法律关系时，存在着较为严重的概念偷换、论述话语背景转移以及故意偏离法学与法律的公平正义等问题。在有关工伤保险的认定上也常常拿“资强劳弱”“劳动者是弱势群体需要倾斜保护”这样的劳动法立法目的来处理劳动者在显失“合理”的时间范畴中未经请假迟到早退问题，显然缺乏“合理性”。这种“资强劳弱”的社会性力量不均衡作为劳动关系中的现实性存在，只是诱致劳动者能够与之缔结劳动契约的可能性条件，而不能构成劳动立法必须要单方保护或“倾斜保护”劳动者的理由，更不是用人单位要承担大于或超过劳动者义务与责任的根据。适当倾斜保护劳动者，以弥补劳动者的弱势地位，这是现代文明社会的需求，然而，基于比例原则之精神，在保护弱势劳动者利益的同时，亦不可掩蔽和淡化对用人单位合法利益的保护。任何非此即彼、矫枉过正以及非均衡化的法权配置，都会导致制度设计的非正义。若过分强调对劳动者的保护，将使通过倾斜保护劳动者所建立起来的平等再度被打破，损害用人单位的利益，而倾斜保护的度决定倾斜保护的范围，倾斜保护与使用范围应呈负相关，法律越倾斜，适用范围就越小，不能无视低标准才能广覆盖的逻辑。因此，在工伤认定中，法院在无法对职工未经请假迟到早退，特别是未经请假迟到早退的时间区间明显超出公众的认知常识而发生交通事故仍要被认定为工伤做出合理解释时，仅用“劳动法的立法目的是倾斜保护劳动者”作为起决定性作用的判决依据，其合理性，值得商榷。

　　三、社会生活经验的运用及价值判断

　　不确定法律概念不可得唯一正确答案时，行政机关须追加价值判断，将其具体化。而具体化的过程要考虑社会的发展，具体化本身不是目的，其根本目的是要通过具体化使概念明晰，从而将相关的解释结论应用于具体案件之中。应当向语言在社会中通用的规则去寻求语言的意义。且不能脱离社会生活的经验和价值共识。在解释法律中的“合理”时，也应该考虑是否符合现代社会的主流价值，这种价值虽可能在法条文字之外但早已融进法律体系与立法目的之中。在工伤制度中，用人单位丧失了民事上的对等性，平等、效率价值与劳动者的生命健康价值、社会的公平价值发生冲突，现有的法律规则都是价值冲突合理权衡的结果，当法律事实超出了规则的涵摄，就需要就个案进行合理权衡，才能作出合理的裁判，这种对秩序、自由、生命、效率、公平等法的价值的权衡会随着社会情况、社会需求、劳资地位的变化呈现出不同的侧重点，当法律遭遇原则（价值）冲突时，“合理权衡”是法律正确适用的唯一选择。这需要我们既尊重事实进行习惯合理的解释，又应避免法律力量与世俗力量的失衡，失去规范世俗的作用。一般来说，民事活动除了应遵守法律规定之外，还须遵从民间习惯等自然法则，由于工作、劳动涉及每一个劳动者的日常生活，因而也需要照顾到一般的生活情理，对生活情理元素加以考量。

　　考察上下班途中“合理时间”的价值渊源，我国自古就将惜时、守时视为美德，爱岗敬业更是时代进步的基础和保障，按时上下班则是爱岗敬业的基本体现和要求，现在仍传用的“上班点卯”一词也正是源于古代严格的考勤制度。而对于很多重要岗位擅离职守、私自离岗更是严惩不贷。在新时代，爱岗敬业、尽职尽责同样是社会主义现代化建设的重要要求。可见，无论是从社会经验还是生活情理，无论是从优良传统还是时代精神，爱岗敬业、只争朝夕地对待工作都是应该发扬和鼓励的正确价值观，是对于上下班时间是否“合理”进行主观价值输入的基准。反之，迟到早退，特别是未经请假而擅自迟到早退，是应该予以否定和杜绝的。该种情况仍能享受与按时上下班途中发生交通事故同等待遇，甚至是享受请假的劳动者不具备的工伤待遇，让社会与用人单位共同承担责任，则会偏离生活经验、有悖社会公序良俗，更不符合主流价值判断的标准，应当予以调整。应该看到，不确定法律概念其重要功能，也在于使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁，使法律能与时俱进，以实践其规范功能。法院就不确定性概念条款予以价值补充时，须适用存于社会上可以探知、认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情，仅仅基于“保护弱势群体”“违反的是劳动纪律”等因素就对未经请假迟到、早退，特别是对未经请假迟到早退时间范围明显超过合理区间的劳动者认定为工伤，不符合由古至今的主流价值观。只有引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，才能实践其规范功能。

　　四、不确定法律概念具体化路径探索

　　（一）限缩并量化“合理时间”区间

　　法学是追求确定性的学科，而法律中却存在着大量的不确定法律概念，从历史角度来看，不确定法律概念是立法技术发达后的产物，是立法者面对复杂现实不得不使用却又能保障立法目的实现的手段。而在不确定法律概念的适用中，又会出现因此产生的诸多问题，要适用一般性法律，就有必要将不确定法律概念向案件具体化。这里的“具体化”是指通过法律解释的过程，使不确定概念的内涵和外延得以明晰，使之能够作为裁判依据，适用于具体个案。在实践中，一些实务人员认为，《工伤保险条例》的许多规定过于概括，在操作上具有更大的不确定性，甚至有些规定无法操作，建议出台司法解释对上下班的合理时间予以统一界定，便于各地法院统一裁判。为了准确理解、适用法律，减少法律适用的随意性，保证公民受到公平的对待，也有必要对不确定法律概念具体化，在法律概念与案件事实间建立起中间概念或媒介概念，在法律概念与案件事实之间找到相似性，确保法律概念的正确适用。

　　将“合理时间”这一不确定概念具体化，可从两个角度来判断。一是反向推断。例如，我国《公务员法》第11条规定，公务员应当“具有良好的品行”，在具体化时，一方面要确定良好的事实表现，另一方面要给出良好的定性评价。但究竟怎样的事实表现才能给出良好的评价，则难有定论，但至少不能有不好的品行。在判断上下班途中遭遇事故伤害的时间是否为“合理时间”时，亦可参照于此，如果不能界定什么是“合理”，但至少能从常识判断出什么是“不合理”。其一，未经请假而擅自离岗、不到岗，首先就不合情理，劳动者的本职工作就是到单位出勤并完成用人单位布置的任务，因此才有了各种相关法律保障劳动者甚至倾斜保护劳动者，而没有尽忠诚义务就要求保护责任，则不尽合理。其二，超出一定时间范围的擅自迟到、早退，亦属“不合理”。通过案例搜集和分析，提前下班时间在10分钟到30分钟之间的21件，超过30分钟的63件；迟到10分钟到30分钟之间的2件，超过30分钟的10件，如果此种时间跨度的迟到、早退都被认定为上下班的“合理时间”，本就在反证着时间界定的“不合理”，爱岗敬业又从何谈起，按时上下班的劳动者该如何定性。这就需要法律解释给出未按时到岗的合理区间。对此可借鉴关于酒后驾车处罚的例子。何为饮酒、醉酒，我们当然不能从视觉上确定当事人的喝酒程度。但在法律适用中，为了保证公平性和对负面后果的预防性，将饮酒、醉酒予以量化区分并进行不同处罚，减少了处罚中的模糊性和不确定性。上下班的“合理时间”，如果我们秉持“劳动者自己责任”原则和“危险自认说”，认为雇主给劳动者的工资中已包含对工作岗位危险性的补偿，雇主不具有承担劳动者工伤责任的正当性或完全以用人单位规定的上下班准确时间为界定，恐有失《社会保险法》的社会性色彩，过于苛刻；若仅依靠第三方侵权保险，亦需假以时间。笔者不反对将“合理时间”不简单理解为用人单位考勤规定的上下班时间，但所谓上下班的“合理时间”要设定一个区域，可以早一点，也可以晚一点，但这“一点”是多少，不能如此幅度过大甚至没有区间。是否可以10分钟为界限，考虑到对于劳动者的倾斜保护，将未经请假的迟到、早退10分钟以内认定为“合理时间”；10分钟——30分钟之间，确定为相对合理时间，由用人单位承担部分赔付责任；超过30分钟，不再认定为“合理”。用人单位在劳动者入职，与之形成劳动关系后，即拥有了对劳动者的管理权和控制权，劳动者相对于用人单位而言处于被管理地位，如果劳动者违纪，未经请假迟到、早退甚至是大跨度时间的迟到、早退，单位对其的义务也应相应减轻。对于这一问题的思考，既不能基于劳动者“弱势”的简单理论预设与道德同情的朴实情感，更不应以扭曲劳动关系运行的立法思维和方式来试图改变“资强劳弱”的客观现实，毕竟立法不能对劳动关系运行介入太深、干预过多，不能以法律手段压缩劳企自治与企业用工管理的自主权。应做到既遏制用人单位违法丧德侵犯劳动者合法权益的行为，也要惩戒劳动者违约违法损害用人单位利益的行为，将劳企双方行为均控制在良法之治的法治轨道内，确保劳动关系和谐有序运行。如此能使该法条在应用中更加明晰，给不确定法律用语一个相对明确的判断，避免同案不同判的混乱，也使劳动者、用人单位、社保部门对于是否是“合理时间”有相对确定的判断及预期。倘若制定《工伤保险法》，可将该规则进一步细化。

　　（二）对个案进行合理性审查

　　工伤保险起源于亚当·斯密等人提出的“危险自认说”，社会底层劳动者在缺乏安全保护的资本主义剥削下造成的“工厂楼梯上沾染鲜血的事早已司空见惯”的社会状况。其主要针对在工作过程中出现的伤害。“三工因素”（即工作时间、工作地点、工作原因）是确定工伤保险的基本要素。虽然我国有关工伤保险条例的相关法律规定日益淡化，去除过错因素，加入社会化因素，但上下班途中实际是介于“因工”和“因私”之间的特殊情况，严格来讲属于“因工”的附随性行为，劳动者在路线选择、时间选择、交通工具的选择上有很强的个人意志，又因往返路线中各种不确定的偶然因素，让雇主继续承担无过错补偿原则，不甚公平。在美国，对劳动者上下班途中遇到事故的工伤认定适用“特殊危险”规则，如果灾害的发生是由雇主场所附近特殊的危险引起的，才由雇主承担责任。我国《工伤保险条例》第14条的规定，表面上虽有利于保护雇员，却加重了雇主的风险和负担。雇员在上下班途中遭受的机动车风险与工作的相关度很低，主要属于一种公共风险，雇主通常无法控制，可通过追究第三人的责任使受害人获得保护，在雇员遭受伤害可以通过其他合理途径获得解决时，完全没有必要由雇主承担这种风险，如此，雇主少参加或不愿意参加的可能性越高。本文仅对上下班途中的“合理时间”这一不确定法律概念的解释进行限缩，该概念宜从严解释，更应坚持“工伤”的应有之义——与工作相关。因此，按照“恪守立法意图”“合乎生活情理”和“适应社会需要”三项原则，在针对未经请假的迟到早退情况下适用该款项的个案应进行合理审查，既不必将所有迟到早退的情形都排除在外，也不宜无条件扩张受保范围，这样更可以保障员工和用人单位的利益。比如，有些包吃住的企业，其提供住宿和餐食的成本已经支出，那么员工再私自出外用餐在返回单位的途中迟到并发生交通事故就不具有受到赔付的合理性；而如果单位附近因地理位置是交通事故多发的路段或者遇到暴风雨雪等恶劣天气情况造成无法及时请假的迟到或者是以提前下班回家为目的的早退，亦应解释为“合理时间”；因家庭成员或个人突发疾病或紧急事件而未经请假迟到、早退也可以根据相关证据进行合理性审查，以期在合理范围内最大程度保障劳动者的利益。这样既不会使用人单位承担过于不平等的责任，同样也满足了劳动者与用人单位双方的法律平权属性与市场公平交易要求，使用人单位与劳动者承担相对合理的伦理责任，避免用人单位承担过多过大的法律义务。毕竟，劳动者作为与用人单位同等的民事平权主体，要与用人单位承担同样的市场契约伦理责任，更能彰显法律的公平和正义，保证市场的稳定及和谐。而对具体案件的合理性审查，也会避免因刻板追求“合理时间”而忽略劳动者在迟到早退这一看似“不合理”行为下的特殊“合理性”，更有利于倾斜照顾和保护劳动者的利益。

　　总之，对于《工伤保险条例》第14条第6项中有关未经请假迟到、早退的情况，在实践中应立足于立法目的与价值目的，综合运用法律解释方法，作出符合“合理”二字文本意义和立法目的、价值的解释，在符合当前经济发展现状的基础上，保障劳动者的合法权益。但亦要谨慎类推或目的性扩张，限缩当下的合理范围，以实质合理性的标准进行判断，兼顾避免反向不公原则，作出符合社会情理、适应社会需要的认定和裁判。应加快整合社会资源，提高立法层次，使《工伤保险条例》尽快以详尽的法律形式呈现。