摘要
本文以外卖骑手的劳动报酬作为切入点,管窥平台用工当中隐含的工资保护问题。外卖骑手的劳动报酬虽然远高于当地月最低工资,但“高报酬”实乃“高工时”堆砌之功,平均至小时工资并不高——往往勉强维持在非全日制工的最低小时工资线上。外卖骑手的实际劳动报酬如若再行扣除社会保险等费用,就存在击穿最低工资水平之忧。而且,困于外卖骑手在劳动法上的适格性不明,外卖骑手的劳动报酬常常享受不到劳动法对工资的特殊保护和救济机制。本研究从劳动法视阈下的工资概念及理论出发,没有选择传统的以劳动关系确认为前提的适格性分析方法,而是运用本质主义的研究进路,探究平台用工劳动报酬的内在属性和形式保障。笔者认为,以外卖骑手为代表的平台用工劳动报酬仍属工资的范畴,也即“劳动给付之对价”,传统劳动法的工资保护机制亦是平台用工的现实需要,与劳动关系认定不存在互相依存或冲突关系,应跳出劳动关系认定为前提的思维,将最低工资制度、社会保障机制和支付保障机制适用于对平台用工劳动报酬的保护。与此同时,也不能将传统制度生搬硬套地运用于新生事物,需根据平台用工的特点进行微调以更好地达到劳资两利的效果。
关键词
平台用工;劳动报酬;工资保护;外卖骑手;劳动法
来源
《中国人力资源开发》2020年第2期
一、平台用工劳动报酬问题提出
平台经济(也称“共享经济”)指个人或组织以数字化互联网为依托,通过平台机构,将闲置的资源(包括劳动力资源)有偿或无偿让渡给其他个人或组织,并以此获得物质或非物质性回报,从而达到盘活闲置资源、提高资源利用效率且满足多元化需求的一种现代经济模式。外卖平台是平台经济中的一个典型业态,从广义来说是以网络为媒介通过外卖骑手提供线下服务和商品,比如说递送食品、快递、日用品、药品等。
方兴未艾的外卖平台虽然在劳动保护方面颇受质疑,不过劳动报酬却是很多平台企业眼中的“亮点”而非“问题”。根据国内某递送平台的《2018外卖骑手群体洞察报告》显示,外卖骑手月收入主要集中在4千至8千元之间,高于2017年全国城镇私营单位就业人员月均薪资水平(3813.4元/月)。不少骑手月收入远超原籍省份的月平均工资,河南籍骑手的月均收入比2017年河南省城镇私营单位就业人员月均工资高出24%。同年,国内另一知名外卖平台发布了《2018年外卖骑手群体研究报告》,也提到了其自营骑手的收入较为可观,收入多在6千至8千元。而且,底薪加提成电子化支付的模式也鲜见拖欠工资的情况,劳动法似乎无从置喙,也无需多虑。
然而,如果将劳动报酬与实际工作时间相对照的话,相关的顾虑就并非杞人忧天了。以北京为例,北京市人社局2018年公布非全日制最低工资标准为24元/小时。然而,如果考虑到每个骑手的工作时间,以北京为例,外卖骑手普遍日工作10个小时以上,每月休息通常不超过4天,也就说月累计工时在260小时以上,月收入在6000元至8000元之间。如果取收入中间值7000元进行核算,骑手们的小时工资为27元,略高于最低工资。也就是说,所谓的“高收入”,实乃“高工时”堆砌出来的效果。其中,如果参照劳动法对加班工资的规定,现有的小时实际收入出现低于最低工资的可能性。在正规就业中,用人单位还需额外支付50%至200%之间的加班工资,且不属于最低工资对照标准之列,那么外卖骑手通过超时工作获得的收入实际上就很有可能击穿了最低工资标准线。
如若再将社保费应扣未扣因素考虑进去,不仅外卖骑手实质性工资更令人堪忧,而且劳动风险与生活风险也缺少保护。在正规就业中,仅用人单位需要支付的社保费用可占工资的30%,但这部分并不显示在劳动者的工资单当中。现实当中,鲜有平台为从业人员缴纳全额社保的,故而平台省去了用人单位需承担30%的社保缴费。如果将平台从业人员的劳动报酬收入进行社保扣除,那么相关劳动报酬将必然远低于最低工资标准。同时,劳动者如果失业、疾病和退休的情况便会失去收入来源和生活困难。
不过,平台与外卖骑手的关系存在多种形式,既有构成劳动关系的,也有普通合作关系和服务关系的等等。对于前者产生的劳动报酬可以享受工资的特殊债权待遇,不仅能够享受优先受偿,也可以通过相对便捷的劳动争议处理程序解决。而后者产生的劳动报酬只能作为一般债权,走普通民事争议解决程序寻求救济,这对外卖骑手而言是不利的。
本研究并未沿着分析平台劳动者享受劳动保护的适格性展开,而是另辟蹊径,从劳动法视阈下的工资属性出发,运用本质主义的分析方法,探究平台用工劳动报酬的属性及其保护机制的正当性。由于外卖业务的广泛普及,外卖骑手人数众多,他们的劳动报酬问题不仅涉及的面广,而且代表性很强,彰示平台用工的特点与挑战。本研究力图从传统的劳动法工具箱中找到问题的解决之道,但同时也不自缚于此,“工欲善其事”必先结合平台用工的特点来“利其器”,对相关制度做一些调整,从而达到劳资两利的效果。
二、平台用工劳动报酬保护的路径之选:“适格性”与“正当性”
过往的研究都是将工资保障体系放在劳动者与用人单位存在劳动关系的前提下进行讨论的,也就是说,劳动者与用人单位之间是否建立了劳动关系决定了劳动者能否成为劳动法保护的“适格”对象。具体而言,平台劳动者的劳动报酬如欲享受劳动法谱系中的工资保护,在“适格性”的要求下需要首先满足存在劳动关系这一前提。长期以来,认定劳动关系是否存在较为普遍的做法是通过“从属性”的分析来确认。在实践当中,也归纳出了不少判定“从属性”的标准,如劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的“管理因素”和“指挥因素”等。
然而,平台劳动者对平台从属性的表面特征可能会低于传统的劳动关系的情况,给劳动关系的确认带来困难。劳动法学界和实务界从保护劳动者权益出发,往往通过种种蛛丝马迹的特征,来寻找劳动者与平台之间存在“从属性”的证据,从而让劳动者可以获得更多权益保护。相关案例常常见诸于报道,美国、英国和法国皆有认定平台与劳动者存在劳动关系的判例。然而,也有不少专家反对这样的认定,认为此举会扼杀平台经济的发展。另外,平台也开始通过种种变化来尽可能地抹去劳动关系的特征指标,让其形式上更加脱离正规就业模式,从而使劳动法更加无以置喙。平台用工没有了劳动关系存在这一前提,平台劳动者丧失了享受劳动法保护的适格性,相关工资保障机制就对其失去了抓手。
如果找不到雇主和劳动关系,劳动者的劳动报酬权益就没有存在基石了吗?或者说,劳动者所付出的劳动就不属于劳动法辖下的“劳动”,相关的劳动报酬也无法获得劳动法上的关切了吗?其实不然,就其工作本身和内容而言,劳动者所从事的劳动与正规劳动从事的劳动并无二致,平台劳动者的劳动也是人身性和财产性的合体,同样需要获得赖以生存的收入,同样有休养生息的需求,同样会遇到失业、养老、疾病的风险。也就是说,劳动法中工资的水平保障和社会保障属性,对于平台劳动者的劳动报酬而言也是缺一不可,其实现路径也离不开特别救济机制的保护。另外,平台劳动者享受工资保护也完全符合工资保障机制建立的初衷,且本就是劳动法保护劳动者法益之所在,没有理由被排除在保护之外。
因此,研究平台用工劳动保护问题,需要跳出以劳动关系存在为前提的“适格性”分析路径,选取本质主义进路,从工资的内涵出发来辨别平台用工劳动报酬的理论属性,再从平台劳动者劳动报酬的保障需求来探讨适用工资保护制度的“正当性”,最后结合平台用工的特点来调试相关制度。
三、平台用工适用工资属性理论的正当性
平台经济的劳动报酬问题,应从正规就业中的工资基本理论入手,判断平台用工劳动报酬的本质,进而揭示适用工资理论在价值上的正当性。因此,本研究借助工资本质属性分析的常用框架——对价理论,选取外卖平台作为考察样本,考察外卖骑手的劳动报酬的属性问题。
工资的提法源于“薪酬”的说法。薪的原意是柴火,《礼记月令》有"(季冬之月)收秩薪柴”之说,后人由此引申,把柴火这类生活上的必需品叫做薪,而“酬”字暗含了劳动所得属于一种对价性的交换关系。因此,从字面来看,工资(即薪酬)似乎并不复杂,也就是劳动的给付对价。
然而,从劳动的实际属性来讲,工资并非劳动力交换的直接对价。对此,王天玉对工资对价学说进行三层的分类:劳动力对价说、劳动支配对价说、劳动关系对价说。其中,“劳动力对价说”认为,“劳动者与雇主之间的关系实质在于劳动者将自身的劳动力处分权能,在特定时间内让渡给雇主,由雇主依法律规定及和合同约定条件支配劳动力以为其自身创造价值,劳动者通过此项以劳动力让渡为标的的交易所获得对价,即工资”。此学说强调工资与劳动力的付出构成了简单对价,获得工资的前提是劳动者先行履行给付义务,否则雇主可以行使先履行抗辩权,拒绝支付工资,也就说“无劳动无报酬“,这是买卖合同逻辑的一个延伸,以劳动力作为商品进行交换获得对价为前提。
而“劳动支配对价说”从劳动关系的人身性、从属性角度,将“对价”理论进一步延伸,指出:“因为劳动契约一旦缔结,劳工即进入雇主的指挥圈,附从于雇主,处于随时提供劳动力之状态,并使劳工不可能到别的地方以劳力换取工资的机会,因此所谓工资并不是指具体地、现实的提供劳务的报酬,而是指抽象地缔结劳动契约取得工作之工作报酬。”也就是说,当劳动者处于待命状态下,即便是雇主并未为其指派任务,但已经属于委身雇主的管理,所以在此期间即便是未付出劳动,也有权获取报酬。
劳动支配对价说能够解释劳动契约存续期间内的工资构成问题,但对更为广泛福利和离职金等保护,却提供不出理论上的支持依据。因此,第三种“对价说”,即“劳动关系对价说”就应运而生了,鉴于劳动者作为合同标的所具有的人身与人格上的特殊性,雇主所负有的工资支付义务既应当体现对劳动者给付劳动的价值评价,同时也应当充分考虑到劳动力再生产的需要,故而它不仅包括劳动者休息之权利,更囊括精神放松以及照顾家庭等内容。该学说由于不僵化地抽象了劳动给付过程,形成了以劳动支配对价为核心、适应劳动关系多样性的开放型学理系统,具有丰富的解释力。
讨论劳动法中的工资界定具有重要的指导意义,但也存在一些局限性。虽然劳动支配对价说和劳动关系对价说在劳动报酬内涵和外延上都进行了扩展,但都是基于劳动关系存在为前提。然而,现代劳动法已经为工资赋予了不少新的元素,而且这些元素都是具有独立价值的,例如,最低水平保障、生活保障和支付保障的权利,都是基于普世性需求构建的,本应是只要付出了劳动便可享受的,而非以在形式上具备劳动关系作为前提条件的。
平台用工的劳动报酬虽然未必存在明确的“劳动关系”作为前提,但本质上亦属于劳动对价。平台劳动者付出劳动而获得收入,从交换的角度而言是其劳动的市场价值,也是通过交换所得,完全符合劳动对价的基本样态。以外卖骑手为例,其收入完全是通过完成工作而得,也就是通过提供劳务换取的收入,也是市场对其劳动价值的体现。
另外,从平台劳动者的生存权而言,平台劳动者劳动报酬也是其生活的支柱。从本研究调查的外卖骑手来看,多数骑手都是以送外卖作为生活的主要来源,也是生存的主要物质保障。外卖骑手对其收入水平的期待不仅需要满足最低生活保障,而且是能够满足其追求美好生活所需,如休息休假支出、提高居住条件支出和家庭支出等等。外卖骑手实际所获得劳动收入所包含的成分也与正规就业劳动者的工资结构无异,只是并未如工资模式直观的体现或反映出来而已。故而,平台劳动者劳动那样完全具有劳动法工资的应有之义,本质上符合工资的属性。
故而,平台劳动者劳动报酬直接适用工资保障机制存在理论上的正当性,而并非必须经过劳动关系适格性认定这一步骤作为前提。统一适用工资保障机制的个中缘由,不乏平台劳动者与正规就业劳动者所获之劳动报酬存在同质性的特点,也有劳动关系认定与工资保障机制的法益皆为保护劳动者为目的。因此,以劳动关系存在为前提来框定对于平台劳动者的劳动报酬保护而言,在理论上既非必要也不切实。
四、平台用工适用工资保障机制的正当性
如前文所言,平台用工劳动者的劳动报酬在理论上与正规就业劳动者的工资存在同质性,从而为工资法律保障机制对平台用工进行适用奠定了理论基础,本部分将进一步考察具体机制在实际适用方面的正当性和可行性。在(个别)劳动法中工资保护是由最低保障机制、生活保障机制和支付保障机制三条支柱。工资的最低保障机制是确保工资需至少能够维持劳动者最低的生活需求;而生活保障机制是为了让工资能够担负起为劳动者支付社会保险、加班补偿和失业经济补偿金之责,从有效而防范生活风险;支付保障机制是为了让劳动者能够及时足额地获得工资,从而维持相应的生活水平。从上述三项机制所保护的法益来看,外卖骑手的劳动报酬大多是其主要的生活来源,适用相关工资保护机制存在一定的正当性。
(一)适用工资最低保障机制的正当性分析
最低工资制度旨在保护劳动者的基本权利——生存权。最低工资是指,在法定工作时间或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内,劳动者提供了正常劳动的前提下,国家规定用人单位应当支付最低劳动报酬的制度。对于最低工资的存在价值,亚当斯密早在十八世纪就在《国民财富的性质和原因的研究》一书中进行了系统的阐述,“劳动工资有一定的标准,在相当长的期间内,即使最低级劳动者的普通工资,似乎也不能减到这一标准之下”。19世纪40年代中期至19世纪50年代中期,马克思接受了亚当斯密的最低工资理论,认为“简单劳动的生产费用就是维持工人生存和延续工人后代的费用的价格”,以此为据决定的工资就叫做最低工资。
联合国在1948年《世界人权宣言》第二十三条中提出“每个有工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有符合人的尊严的生活条件”。1970年国际劳工组织进一步出台了《确定最低工资并特别考虑发展中国家公约》(第131号公约)和第135号建议书,要求会员国创造和保持适合本国条件和要求的办法来确定劳动者的最低工资,并要求成员国随时加以调整。我国的《最低工资规定》第一条指出最低工资制度是“为了保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活”。爱尔兰《2000年最低工资法》的前言也提出,最低工资制度是为了给劳动者提供最低的生活保障。
我国《最低工资规定》给出的定义为,“本规定所称最低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬”。如果用人单位支付的工资数额低于最低工资标准,那么就有违反《最低工资规定》之嫌。另外,《劳动合同法》的出台,让劳动者在试用期间的工资,还有等待劳务派遣期间的工资也都纳入到最低工资标准衡量的范围。
最低工资制度在劳动法中所保护的生存权同样也存在于外卖骑手。正如前文所述,就本质而言,外卖骑手所从事的劳动与正规劳动关系下劳动者开展的劳动并无二致,也是通过劳动获取对价的行为。外卖骑手和正规劳动关系不同之处主要体现在是否具有“从属性“这一形式要件上。然而,正规就业中存在从属性与否也主要是为了构建雇主责任之用。从理论上讲,即便是无法证明从属性存在于平台用工,虽会影响劳动者基本权利的实现,但不会否定劳动者的基本权利的存在。也就是说,外卖骑手的生存权毋容置疑,其付出的劳动,也应在最低工资水平之上获得对价。
(二)适用工资生活保障机制的正当性分析
在劳动法当中,通常包含劳动补偿或社会保险缴费。劳动法通过经年的发展形成了一套覆盖就业全过程的劳动保护体系,其中工资承担着支付源泉之责。就劳动报酬而言,我国劳动法要求:工作过程中,需向劳动者支付额外的加班工资;在用人单位解除劳动关系过程中,一般情况下需支付经济补偿金。除此之外,《社会保险法》所规定的社保费也是包含在工资当中。
1.补偿加班之额外付出
用人单位如果安排职工加班,应依法支付加班费,具体的数额是以基本工资为基数加乘一定比例计算出来的,且额外支付的。《劳动法涕四十四条规定,用人单位“(一)安排劳动者延长时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。即便是对于实行计件工资和综合工时工作制的用人单位,如若安排延长工作时间,应根据上述规定的原则和比例支付加班工资。
加班工资制度立意有二:一方面,是为了给予从事加班工作的劳动者一些额外补偿,助其更好地恢复体力,维护人身条件的延续性;另一方面,通过加重用人单位安排加班的成本,尽量减少职工加班的情形,从而让劳动者有更多时间休养生息、照顾家庭。这两项目的都是从劳动者人身权出发的,就其本质而言,加班待遇应附着于劳动本身,而并非完全依托劳动关系。
2.补偿失业之收入短缺
我国2007年出台的《劳动合同法》提出,用人单位在一些法定情况下需向劳动者支付经济补偿金,作为劳动者失去工作的补偿。另外,如果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依法向劳动者支付赔偿金。正规就业劳动者由于劳动关系存在一定的不稳定性,尽管劳动法已经竭力提升其稳定性,但仍不能完全避免失业的情况,所以劳动法为劳动者不仅构建了失业保险保护,而且提供了经济补偿金或赔偿金的补偿,从而消解劳动者待业期间的失去生活来源之险。
3.供给社会保险缴费
我国社会保险缴费方面的规定与国际上通行做法一致,大多是根据工资来确定缴费额度,从工资中直接扣除。以养老保险为例,我国2010年出台的《社会保险法》就规定,“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户”。同样,其他社会保险费用也是根据职工工资中扣除缴纳的。总体而言,工资中包含11%左右的、用于缴纳社会保险的费用,支付给社保机构,从而覆盖养老、医疗、工伤、失业和生育方面的风险。
平台劳动者也会存在养老、医疗、生育和待业的个人风险,同样需要通过社会保险来进行化解。根据《社会保险法》的规定,社会保险已经逐渐脱离了劳动关系的限制,转而面向所有有收入的人群,准许其参与缴费,在遇到上述风险的时候,也可以从中享受保障的。从理论上讲,外卖骑手也是可以参与到社会保险计划当中的,但现实情况是,平台除了为劳动者买了工伤保险或医疗保险之外,其他社保险种却鲜有涉及。其中,不乏劳动者觉得缺乏必要性而没有购买意愿之外,也不排除工资收入偏低而无力购买的情形。
另外,由于平台用工属于灵活用工的一种形式,也就是算作的稳定性较正规劳动更为脆弱,更需要有类似于经济补偿金的失业救济。《劳动合同法》和《工伤保险条例》向劳动者所提供的经济保护通常属于补偿性的和救济性的,以弥补劳动者的合理损失或对雇主施以适当惩戒为目的,从而“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。用人单位的提前解约行为,给劳动者带来的是无法从事约定或惯常的工作而失去获得相应工资的预期。虽然,外卖骑手由于属于灵活就业,可能对持续性工资不存在很高的预期,但并不代表其无需承担工作接续空档期而出现收入断档的风险。
原本存在于劳动法的工资定位,对于外卖骑手也是非常必要和现实的。但从目前外卖骑手的劳动报酬的构成来看,补偿性和稳定性的收入似乎并没有得到有效体现,时下相关的讨论也很少有涉及劳动报酬应具备一定必备成分的思考。
(三)适用工资支付保障机制的正当性分析
为了让在劳动关系中处于相对弱势的劳动者在付出劳动之后能够及时、充分地获得劳动报酬,很多国家都设计了相应的工资支付保护机制。在国际层面,国际劳工组织出台了第95号《1949年保护工资公约》对劳动所得提供全面的保护:除了要求雇主应尽量用货币支付工资,并不得擅自克扣工资。我国《劳动法》和《工资支付暂行规定》都明确规定,工资必须及时足额且以货币的形式发放,除了法定情形,如代扣代缴个人所得税、社会保险等,不得随意进行扣减或推迟发放。此外,不少发达国家,如法国和日本,都通过劳动法以及其他法律的专门规定来保障工人们获得工资的权利。
另外,工资经常被定义为特殊债务,职工对企业欠发的工资享有较一般债权更为优先的权利。我国2008年的《劳动争议调解仲裁法》就规定,劳动者有劳动报酬争议的时候,可以通过向法院申请支付令的方式,快速解决并获得赔偿。全国人大常委会在2011年修改刑法的时候进一步将严重欠薪行为列入到了刑法的制裁范围。
在破产程序当中,工资也享受特殊保护。国际劳工组织第95号公约规定,“当企业倒闭或判决清算时,该企业的工人,无论在取得他们在企业破产前或清算前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面,或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面,均享有优先债权人的地位”(第十一条)。我国《破产法》还对工资报酬在破产清算过程中的优先受偿权做出了明确的规定,最大限度地减少企业破产对职工带来不利后果。
从中不难看出,劳动法经过多年的发展,对劳动关系中的工资形成了全方位的保护,让劳动者得到充分的保护。然而,这样保护体系长期以来都附着于劳动关系之上,适用对象往往仅限于正规就业形态,平台经济劳动者只能可望而不可及了。
劳动报酬请求权是劳动者付出了职业劳动之后,有权请求用人单位按时足额支付劳动报酬。劳动法上对用人单位扣减工资进行了严格的限制,而平台用工由于不受劳动法的反克扣规定的约束,导致平台在管理劳动者时往往采取经济手段,给任务未达标的劳动者减少收入作为处罚。从本质上来讲,外卖骑手和普通劳动者一样需要足额获取劳动报酬,从而安身立命、养家糊口。杜绝平台随意克扣劳动报酬不是为了干涉平台的用工自主权,而是为了维护外卖骑手作为劳动者的基本权利。平台往往可以通过更为科学的方式来管理劳动者,例如企业文化和员工荣誉感等模式,正向激励劳动者来积极付出劳动,将会取得事半功倍的效果,也有利于和谐劳动关系的建设。
劳动报酬请求权在性质上属优先权,即优先受偿权,也就是说劳动者在用人单位的全部财产或特定财产上享有的优先受偿的权利。我国破产法和劳动法都有破产清算企业所欠劳动者工资报酬优于一般债权获得偿还的规定。随着互联网创业大潮的跌宕起伏,平台企业周期寿命逐渐出现变短的趋势。一旦平台企业资金或经营出现问题,受到波及的不仅是企业的本身,其劳动者受到的影响更为严重,可能因此而失去收入来源。对于外卖骑手而言,对于劳动报酬安全性的要求较之正规就业劳动者更为迫切,也应得到足够的重视和保障。然而,关于外卖骑手劳动报酬优先权的问题,鲜有法律予以保障。相反,现实中出现了不少平台遭遇诉讼,支付给相关个体承包方的劳动报酬无法发放的情况。
五、小结与建议
劳动法适用对象是具有从属性的劳动者,需要满足以确认劳动关系存在为前提的“适格性”,方能享受到包含工资保护在内的劳动法关怀。然而,平台用工在科技的“助力”下,平台与劳动者之间劳动关系属性的外部特征被渐渐抹去或淡化,让相对独立、自由的平台劳动者处于一定程度上的身份虚化,慢慢失去了劳动法适格主体的身份,从而无法享有相关的保障。
但从平台用工劳动报酬保护的正当性而言,劳动法祭出工资保护机制的目的就是为了让劳动者能够公平、及时和足额地取得工资收入,不应排斥对平台用工的保护。工资保护的范围大小与劳动者利益存在着紧密的正相关性,也是所有付出劳动的人士的核心利益。因此,最大限度地涵盖各种类型的劳动者(包括外卖骑手)就是为了最大程度地实现工资法的应有之义。本研究以外卖骑手为样本进行分析发现,就本质而言,平台用工劳动报酬与劳动法所保护的工资在理论上并无二致,在制度上更有适用的必要性,完全具备了适用工资法的“正当性”,故不应继续自缚于“适格性”之辩,而是应将此项保护直接适用于平台劳动者。
需要注意的是,平台用工也有本身的特点,虽然其工资方面的权利需求与普通劳动者存在同质性,适用相关机制的“正当性”方面并无疑问,但具体制度的“可行性”和“调适性”构建还应因地制宜、有所创新。本文所关注的外卖骑手,多以劳务派遣或外包的形式参与劳动,用工模式既有较强的普遍性,也有一定的限定性。样本的普遍性在于,劳务派遣或外包不仅是国内外卖平台的重要用工模式,也存在很多劳动密集型的互联网平台中,如物流行业和家政行业,相关的制度调整必将影响到大量的平台劳动者。样本的限定性体现在无法涵盖所用工形式,如加盟和代理等,这些劳动者虽然仍具有享受相关工资保护的正当性,呼唤劳动法的相应调整,但具体的制度设计方面可能会与众包和外包模式下的用工略有差异。
因此,本文在推动传统工资保护机制介入的同时,也需注意紧密契合平台用工的特点,尤其是劳务派遣或外包模式下的用工关系,从以下几个方面进行有针对性的调整和适用:
(一)工资最低保障制度的传导化适用
最低工资标准应适用到平台劳动者劳动报酬保护中,确保他们小时平均收入不低于最低工资标准。平台劳动者所获对价,一方面需要尊重合同法的基本原则,允许充分的合意,并尊重意思自治;另一方面需要将劳动法对生存权的保障一最低工资制度T专导至对平台劳动者的保护当中,不得低于最低工资水平。
即便那些并非平台直接雇佣的劳动者,平台也有义务通过派遣协议和外包协议的形式督促其用人单位确保遵照最低工资标准发放劳动报酬,让保护机制通过类似于产业链上“社会责任“的实现方式传导、落实到平台劳动者身上。还以外卖骑手为例,支付最低工资的责任不仅应面向平台直接招募的骑手,而且对于那些没有与平台直接建立“劳动关系”的外卖骑手,通过第三方派遣或外包为平台提供递送服务的骑手,其劳动报酬也应在最低工资之上。虽然对于后者,平台并无直接支付劳动报酬之责,但可以通过劳务派遣协议或外包协议的形式要求和监督服务提供商向其劳动者支付不低于最低工资的劳动报酬,将保障最低工资的压力传导给外包机构,同时将相关责任反传至平台。在具体适用方面,劳动报酬与最低工资比照时应适用《最低工资规定》一致的匡算标准,也就说需要扣除加班费和社保费等。
(二)工资生活保障机制的标准化适用
平台劳动者应当能够适用有关加班费和经济补偿金发放规定,以及社会保险的缴费规定。平台劳动者在超时工作和离职的时候应当能够享受相关补贴,在生活有困难的时候(如疾病、失业、退休的情况)能够获得社会保险待遇。
但考虑到平台用工的灵活性,加班费、离职补贴和社保都难以像正规就业有一个比较稳定的正常工资作为计算基数,需要为其设置一个相对客观、公允的标准,作为发放和缴费的依据。以加班费为例,可以取同行业或同岗位的平均工资作为计算加班费的被乘数,且不得低于最低工资标准。就腫单位而言,需要打破以月收入为单位和周期的发放和缴费的计算方法,改为以预设的小时工资作为单位计算发放和缴费标准。另外,社保缴费基数也可以采取类似的方法,设定一个相对公允的标准进行征收,而不再纠结于工资波动而带来基数变化,不过,与加班工资不同之处在于,社保部分仍可以以自然月为周期缴纳,方便社保机构进行征收。如此一来,解决了平台劳动者缺少相关保护之困,也减轻了企业反复记账和频繁登录的管理成本,更重要的是,降低了用工成本的不确定性。
(三)工资支付保障机制的便捷化适用
平台劳动者也应当享受与正规就业相当的劳动报酬请求权,例如:工资不被随意扣减、优先求偿权、特殊救济渠道。劳动仲裁和监察部门应当移除相关壁垒,为那些难以证明劳动关系的平台劳动者追讨劳动报酬。此外,法律需尽量遏制平台恣意扣减劳动报酬现象的蔓延,但也需给平台的管理权限提供一些自由,在限定的条件下预留一定的酌定扣减空间。
具体而言,仍以外卖平台为例,外卖骑手也应享受到工资支付保障机制的保护。首先,外卖骑手的劳动报酬不得受到无故的克扣和拖延。近来,有关买卖骑手面临日益严格补贴管理政策而被大量克扣劳动报酬的报道频频出现,反克扣已成为外卖骑手一个重要诉求。正是基于此,外卖骑手的工资可比照《工资支付暂行条例》的规定,设定法定扣除项,但考虑到平台用工的多样性,完全取消酌定扣除项并不现实,不过可以考虑通过有限列举加原则性限制的模式进行规定。
其次,劳动争议处理机制为工资之债的履行提供了便捷、快速和经济的途径,这些机制应面向外卖骑手开放。现实情况是,外卖骑手的劳动报酬却不得不走相对耗时耗力的民事诉讼途径。正如前文所述,外卖骑手劳动报酬并非不是劳动者生活主要来源,也同样需要有一条便捷的途径获得救济。也就说,外卖骑手向劳动仲裁和监察机构寻求劳动报酬救济的时候,不应以存在劳动关系为前提,而是直接纳入到受案范围当中来解决。而且,由于外卖骑手的工作存在比较强的灵活性,可能会因为频繁切换工作而存在多笔被拖欠工资的问题,同时这些劳动报酬争议标的往往比较小,争议事实比较简单,需要更为便捷的方式加以救济。我国当前劳动争议处理机制已经对小额争议做出了“一裁终局”的规定,但面向平台劳动者还需进一步优化,在处理程序上运用技术手段实现在线立案和开庭质证,在审理时限上继续压缩,从而保障其及时得到相关救济。
简言之,平台劳动者与正规就业者在劳动报酬方面的权属性质在本质上是相当的,对其进行等质等量的保护也是维护劳动法不被“淡化”的需求。虽然平劳动者在享受劳动法保护的适格性方面仍然尚无定论,但具体的劳动报酬保护机制方面,可以适当迈进一步,将平台用工纳入到保护体系当中。不过,工资保障机制在统一适用平台用工的同时,也不应排斥一定程度的变通和灵活性,结合新型用工模式的特点,整合出劳资两利的劳动报酬保护制度。