近年来，新就业形态下互联网平台用工飞速发展，尤其网络主播，数量呈爆发式增长。与此相对应，主播与平台、经纪公司、商家等用工主体的纠纷不断涌现。由于主播的身份往往难以定性，关于如何界定网络主播与用工主体之间的法律关系也成为一个热点问题。本文结合两份裁判文书，对网络主播与用工主体法律关系问题进行探讨。
案例一
裁判要旨：
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。网络主播在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系。
基本案情：
2016年8月18日，A公司与鲁某签订经纪协议，主要约定：1、鲁某为A公司签约主播，A公司为鲁某唯一直播平台、经纪公司及培训机构，并负责提供设备、培训、包装、推广、宣传等服务。2、鲁某所有有关演艺活动的一切事宜交由A公司全权处理，并接受A公司的管理和安排；3、鲁某薪酬由底薪、提成构成，薪酬为月结，含每月至少4天的带薪休息；4、鲁某方未经A公司允许到A公司以外的家族或平台网站进行直播，A公司有权取消鲁某主播资格、扣除全部酬劳并要求鲁某支付三百万违约金。
经纪协议签订后，鲁某使用A公司提供的账号进行直播并获利收益。2017年9月2日，鲁某通过电子邮件向A公司发送解除合作协议书，载明：甲方自2017年1月至2017年7月以来，没有按照甲、乙双方《艺人经纪协议》规定的次月10日按时发放底薪和提成，故要求解除双方的《艺人经纪协议》。
A公司向法院起诉，请求判令鲁某向A公司支付违约金300万元。
法院认为：
《艺人经纪协议》同时具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同等特征，为综合性的民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴。
协议中有关A公司有权对鲁某的行为实施监督、管理，鲁某应当遵守A公司制定的主播管理规定，以及每月上播天数及时长等约定，是为了确保双方直播合作顺利进行，基于A公司演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。协议中有关A公司按时向鲁某发放薪酬的约定，则是根据鲁某在直播平台上获取收益的情况对其进行的利润分配，鲁某在《艺人经纪协议》项下的收益取决于其在直播平台上和演艺活动中受欢迎的程度。双方实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系。
最终，法院判决鲁某支付A公司200万元违约金。
案例二
裁判要旨：
网络主播为用人单位提供劳动过程中，对用人单位具有鲜明的人格从属性、组织从属性和经济从属性。在合同履行过程中，网络主播在用人单位的劳动管理下，从事的属于用人单位的业务组成部分，由用人单位安排的有报酬的劳动，双方的法律关系属于劳动关系。
基本案情：
2019年7月4日，L公司与张某签订了全职主播签约协议，其中载明：1.张某为L公司的签约全职主播；2.L公司有权对张某行为实施监督、管理，负责对乙方进行包装、推广宣传，并有权制定主播管理规定，张某违反前述规定，L公司有权按照规定处理并取消张某主播资格。3.张某待遇由底薪（即工资）加月礼物总流水的48%构成，待遇提成为税后提成。
2020年1月19日，张某申请劳动仲裁，要求：L公司向张某支付欠发工资29000元、提成248601元以及奖金400元。
法院认为：
首先，从形式上看。L公司与张某进行沟通主要通过现代远程通讯手段进行。虽然张某做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定，但张某只能在L公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天，由此可见，张某提供劳动的过程对L公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。其次，从内容上看。根据L公司在其与张某签订的全职主播签约协议中约定的内容，和L公司通过微信向张某发送指令的情况，张某需要遵守L公司制定的主播管理规定，并接受L公司的监督、管理，甚至惩戒；同时，L公司还为张某确定了最低工作量标准，并对张某的相应劳动时间具有管理、支配权。由此可见，张某对L公司具有极为明显的人格从属性、组织从属性。
综上，张某与L公司之间存在劳动关系，判令L公司向张某支付欠发工资29000元、提成248601元以及奖金400元。
一、关于网络主播劳动关系的认定标准目前尚未统一
以上两份判决均为裁判文书网近一年来的生效判决，案情均为主播与用工主体之间的纠纷。但仅从结果看，关于是否存在劳动关系的结论却截然相反。
究其原因，笔者认为，在新就业形态下，区别于传统用工模式，网络主播是利用互联网平台以及信息科技手段提供工作成果。该模式下，主播履行合同的过程通常发生在用工主体办公场所之外，并且具有传统劳动模式所不具有的灵活性和自主性。然而，合同履行过程中，用工主体往往可以通过信息技术、渠道、平台算法等方式进行奖惩、考核，将主播实质性锁定并依附在平台上，从而使其表现出一定的人格从属性、组织从属性以及经济从属性。
因此，主播与用工主体之间支配性与从属性的强弱变化，决定双方之间的法律关系是劳动关系还是民事合作关系，即主播对用工主体的上述从属性越强，双方之间劳动关系属性越强。
但是，两者之间的界限究竟在哪，目前并没有统一的法律规定作为裁判依据，只能依靠具体个案事实和法官的自由心证。
此外，网络主播签约、履约本身的实际情形也是多种多样的。较为常见的直播形式是某些开放式平台，如斗鱼、虎牙等，主播可以自由下载使用“APP”，仅需要遵守一些准入规则，即可自愿选择工作时间、工作场所进行直播，其对于平台的从属性较低。
还有一部分，是经纪用工主体与主播签约，以开放式平台作为载体，安排主播进行直播，并约定薪资报酬，同时提供培训、宣传等服务。这种情形下，主播与用工主体之间即具备一定的支配性和从属性。
此外，现在还存在一些“小平台”，即用工主体招聘主播并通过内部培训，由主播在用工主体内部的平台上进行直播，同时规定了直播规则、时间、报酬等，这就呈现出较强的管理属性。
由此可见，裁量尺度不同，加之网络直播的多样性，造成了当前对主播劳动关系的认定标准尚未统一。
二、判断网络主播是否存在劳动关系的法律依据主要是“12号文”
虽然并没有完全统一的裁判尺度，但通过大量检索发现，法院判断主播与用工主体之间的法律关系是否为劳动关系的法律依据基本一致，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“12号文”）第1条，具体规定如下：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
若主播与用工主体之间可以同时符合以上三个条件，则认定为劳动关系，反之则为民事合作关系。
三、判断是否符合“12号文”的核心考量因素
判断是否能够满足“12号文”三个条件，需要综合考虑具体案件网络主播的人格从属性、组织从属性以及经济从属性，从属性越强，劳动关系属性越强，反之亦然，细言之：
1.人格从属性。人格从属性主要是指，用人单位通过对劳动者的工作内容、工作场所、工作形式等方面进行限制，从而达到了支配的效果。
对于网络主播的管理，需要根据实际情况来区分是基于劳动关系的管理行为，还是基于演出经纪关系衍生出来的管理行为。此外，主播虽然在直播场所以及直播形式上具有一定的自主权，但是需要判断用工主体是否通过算法、信息技术等方式，通过奖惩规则事实上锁定了主播的工作方式。
2.组织从属性。组织从属性主要是指，劳动者的工作内容是否是用工主体业务组成的一部分，其本身是否为用工主体作为一个组织的有机组成部分，从而应当承担遵守规章制度、保守商业秘密等义务。
对于主播而言，主要是判断直播是否为用工主体业务的组成部分，特别是对于直播所在平台不为用工主体所有的情况下，还需要判断用工主体主要业务是通过直播直接营利还是培养网络主播来获取分成。
另外，对于现在较为普遍的直播带货模式，商家聘请主播进行直播售卖，同时约定底薪、提成比例、工作时间、排他限制等，在这种情况下，主播的内容则应当属于用工主体的业务组成部分。
3.经济从属性。关于经济从属性，主要是指劳动者以从用人单位获得的劳动报酬作为生存、发展的主要来源，在收入方面对用人单位产生依赖性。
对于网络主播而言，其收入往往采取“底薪+提成”的形式，对于收入主要来自于粉丝打赏的主播，经济从属性往往较弱。
此外，在主播签约时，往往会有“独家”、“排他限制”等约定，是否能够直接认定为从属性？
笔者认为不然。对于一部分主播，用工主体对其进行培训、宣传，在此情况下，将主播限定为独家通常具有商业上的合理性，而是否存在从属性，则需要综合其他因素进行考量。
四、新就业形态下，关于网络主播劳动关系的探索
2021年07月16日，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文”），该意见第1条第2款规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”，该条文对于网络主播劳动关系的认定将产生巨大影响。
实践中，网络主播几乎不可能存在签订名为《劳动合同》的情形，因此，普遍需要在个案中，根据支配性以及从属性来判断是否存在劳动关系。
当前的法律体系对劳动关系的认定采取“二分法”，即或者为劳动关系，或者为民事合作关系。然而从属性并非呈现出非此即彼两极分化的属性，而是由强到弱的渐进状态，对于“中间地带”能否认定劳动关系，将对案件产生实质性影响。
“56号文”的出台，将“中间地带”划为“不完全符合确立劳动关系情形”，提出了有“健全最低工资和支付保障制度”、“完善休息制度”、“完善基本养老保险、医疗保险”等意见，从而将传统的“二分法”变为“三分法”。
虽然该意见目前还不能作为裁判依据，但可以看到，后续立法时将对此进行完善，并赋予强制性效力，从而对于网络主播的劳动关系的认定标准进行统一。
结语
事实上，无论是传统的“二分法”，还是新就业形态下的“三分法”，对于劳动关系的认定标准事实上并没有变化，即用工主体与主播之间人格、经济、组织从属性的强弱，以及用工主体对主播的劳动是否达到了控制或支配的程度，以此来判断双方之间的法律关系。
