案例一：竞业限制中新用人单位民事责任形态研析
竞业限制是对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度，即企业与员工通过签订竞业限制协议，限制员工离职后一段时间内到竞争者处工作，或者限制员工自营竞争业务的制度。我国劳动合同法第二十三、二十四条规定了劳动法领域中的竞业限制制度。竞业限制引发争议的性质，最高法院2009年度《知识产权案件年度报告》中指出：单纯的竞业限制纠纷属于劳动争议；2011年民事案由规定的“竞业限制纠纷”也将其列于“劳动合同纠纷”项下。
竞业限制与不正当竞争的关系
实践中，竞业限制纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷，而是企业与竞争者之间的纠纷，尤其是竞争者恶意招揽或者至少是明知员工有竞业限制协议而仍雇佣的情况，原企业通常将员工与竞争者共同起诉。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位可以以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院提起诉讼。竞争者聘用负有竞业限制义务的员工与此类似，因此，应当允许原企业将员工与竞争者作为共同被告起诉。
该类案件性质属于侵权案件，侵犯的是企业的劳动债权。而债权能否成为我国法律上侵权行为侵犯的对象一直存在很大争议。侵权责任法颁布后，尽管全国人大和最高法院出版的著述都肯定了作为相对权的债权应属于侵权责任法所述“民事权益”，但认为侵犯债权的构成要件及责任形式有待研究。在这种背景下，认为最高法院明确了劳动债权作为侵权行为的对象似乎有点牵强。对于最高法院上述司法解释中的“共同侵权”，对应与竞业限制有关的纠纷，应理解为共同不正当竞争，因为竞争者雇佣负有竞业限制义务的员工，其实质是与原企业进行竞争，产生的诉讼实质是对这种竞争行为是否合法、合理的争讼，属于竞争法范畴。
竞争者承担连带责任的主观要件
竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者是否应承担责任，通说认为，竞争者应知或明知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，应与员工承担竞业限制的连带责任。
在劳动合同法立法期间，有学者主张因竞争者是员工违反竞业限制行为的既得利益者，是公平竞争规则的破坏者，应将竞争者的连带责任直接规定入劳动合同法，明确责任的范围和比例。也有学者认为基于竞业限制协议的相对性，竞争者不应成为竞业限制纠纷的当事人，或者认为竞争者仅知道竞业限制协议的存在而仍雇佣员工不足以构成竞争者的连带责任，即只有竞争者恶意招揽，方可要求其承担连带责任。还有观点认为，不论竞争者是否知悉员工与原企业签订竞业限制协议，都应承担连带责任。司法实践中，普遍认为竞争者如果明知或应知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系，其应与员工承担竞业限制的连带责任。
事实上，上述观点并不是对竞争者是否应承担责任的不同主张或者说提出了不同的制度架构，而是对在什么情况下可认定竞争者有过错存在认识的差别，放在不正当竞争的视角下，是对竞争者什么程度的行为属于违反诚实信用和商业道德有不同认识。前一种观点认为，竞争者应知或者明知员工与原企业签订竞业限制协议而仍然与员工建立劳动关系，属于违反诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为；而后一种观点认为这还不够，必须是竞争者恶意招揽才属于违反诚实信用和商业道德。后一种观点的依据是劳动合同法规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，其中“招用”的用语带有“主动”的含义，从全国人大法工委的论述看，其规制的主要是恶意挖人，即招揽行为。但这种解释与劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”的用语不一致，“招用”并无“恶意招揽”的含义。相反，根据劳动部的该条规定，如果员工是主动应聘，但明确告知其与原企业没有解除劳动关系，而新用人单位仍予以雇佣，恐怕其连带责任仍无法避免。因此，从劳动合同法第九十一条规定解读，在竞业限制不正当竞争纠纷中，竞争者在恶意招揽的情况下承担连带责任缺乏依据。事实上，这只是对何为“诚实信用”、“商业道德”的理解问题，我们能够接受竞争者的行为到何种程度。作者同意司法实践中的通行认定标准，即竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而仍然与员工建立劳动关系，可认定其违反了诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为。
竞争者承担连带责任的否定
在竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而与员工建立劳动关系的责任形态方面，司法判决基本是“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的模式，对于竞争者承担连带责任的法理及法律依据，则没有说明。
连带责任是一种加重责任，其承担只发生在法律有明确规定的情况下。侵权责任法颁布之前，除民法通则第一百三十条对共同侵权有概括性规定外，最高法院2004年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权有进一步阐述，尽管该司法解释针对人身损害赔偿案件提出，但被认为是在侵权责任法之前对侵权责任规定较为详细的司法解释，对其他侵权案件的审理有参考意义。该解释第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”这说明我国民法上的共同侵权，不仅包括存在主观意思联络的共同侵权，还包括行为关联的共同侵权，即无意思联络的共同侵权，所谓意思共同与行为共同兼采。以此分析竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，对于员工存在竞业限制协议的事实，双方的主观状态存在多种情况，在竞争者恶意招揽或者员工与竞争者就存在竞业限制协议事项进行交流的情况下，可以认为双方存在着共同故意。还有一种情况是员工并不告知竞争者签署有竞业限制协议，而竞争者知晓这一事实，在雇佣员工过程中，未与员工沟通。这种情况双方不存在意思联络，但显然属于“行为的直接结合发生同一损害结果”的情形，根据上述理论，其行为仍然构成共同侵权，要求其承担连带责任具有法律依据。从这一意义上说，司法判例中采用“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，因此应承担连带责任”的逻辑并无错误。
问题是：侵权责任法对共同侵权制度作出了与前述最高法院司法解释不同的规定。该法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合该法第十一、十二条的规定，通说认为侵权责任法所述共同侵权，仅包括有意思联络的主观共同侵权，而不再认可行为关联的共同侵权。对于无意思联络的数人侵权，仅在符合该法规定，每个人的侵权行为都足以造成全部损害时，行为人方承担连带责任，否则应承担按份责任。以此再考查竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任，结论就会有所变化，前文所述非恶意招揽时双方没有交流，就不再符合侵权责任法规定的共同侵权，也不符合“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，因为缺少员工或竞争者任何一方的行为，损害都不会发生。由此，要求竞争者承担连带责任似乎缺少法律依据。即使我们认为竞争者明知或者应知竞业限制协议存在仍然与员工建立劳动关系违反了诚实信用和商业道德，应当构成不正当竞争行为，也不应构成与员工的共同不正当竞争而承担连带责任，其更接近于侵权责任法规定的按份责任。司法判例中“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在，应承担连带责任”的逻辑就值得质疑。
当然，对这一问题，劳动合同法第九十一条似乎提供了另一个视角，雇佣尚未解除劳动合同的劳动者，与雇佣存在竞业限制协议的劳动者情理相似——从这一角度，如果我们认为劳动合同法规定的“招用”并不存在恶意招揽或者主动、被动之分的话，其关于连带责任的规定是否可以适用于竞业限制不正当竞争纠纷呢？关于连带责任的承担是否可以适用民法上的类推原则，本身又是值得讨论的问题。更何况，这种逻辑也可能被反过来解释为劳动合同法确实存在着“恶意招揽”的含义。这些有待有权机关进一步明确。（作者：姚建军 单位：陕西省西安市中级人民法院）（文章来源：人民法院报）
案例二：聘用竞业限制人员三注意
在企业的用人实践中，总避免不了会聘用到与原单位签订过竞业限制协议的员工，此时企业如果处理不当，很容易被卷入劳动纠纷之中。那么，面对此类应聘候选人，企业应注意哪些事项，又该如何应对呢？
从一个真实的案例说起
周某原系A公司的高级技术人员，与A公司签订了无固定期限劳动合同和保密协议，并约定了竞业限制条款。2007年4月的某天，周某根据《劳动法》的相关规定，向A公司递交了书面的辞职报告，提出与A公司解除劳动合同，在A公司收到该辞职报告的30日后，周某离开工作岗位并解除了与A公司之间的劳动合同。2008年初，在另一省级行政区域，周某受聘于比A公司产品低一个电压等级的B公司，从事行政管理工作。2008年5月初，A公司以周某和B公司侵犯商业秘密竞业限制为由，向A公司所在地法院提起诉讼，要求周某和B公司共同支付数10万元的竞业限制违约金及培训费。
B公司收到对方诉状后，认真分析案情，在庭审中向法庭提供了以下材料：
1.A公司所在地社保局出据的周某未参加基本养老保险的证明。
2.周某当年通过A公司所在地邮局以特快专递方式向A公司递交的书面辞职报告及特快专递回执。
3.A公司与周某签订的保密协议。
4.B公司营业执照、B公司聘用周某前已经生产并投放市场的相关产品的评审证书、鉴定证书、投放市场（生产）的审批文书等证据。
B公司的四组证据试图证明以下几点：
第一，B公司招聘周某时，周某已经依法与A公司解除了劳动合同，B公司并没有违反《劳动合同法》第九十一条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”的规定。因此，B公司不应当与周某一起对A公司承担连带赔偿责任。
第二，A公司请求的是竞业限制违约金，该请求的法律基础是A公司与周某之间的合同关系，B公司并非合同当事人，当然不应承担连带责任。
第三，周某与A公司签订的保密协议显失公平，应予以撤销。双方签署的保密协议第十条约定“乙方离职后在2 0年内，在国内不得开展与甲方生产、经营范围相同的业务或受雇于甲方的竞争公司”，第十三条约定“……若一方违约，则违约方应支付守约方违约金数十万元并赔偿给守约方实际造成的经济损失”，这两项约定违反了“竞业限制”不超过两年的法律规定，且A公司在其所谓的“竞业限制”期间内，仅支付周某不足2元/天的“竞业限制”费，A公司用如此低廉的代价限制周某对某行业的市场准入，显然已违背了“等价有偿”的法律原则。
第四，事实上，在周某与A公司签订的保密协议中，周某的保密范围并不涉及B公司所生产销售的产品。
第五，即使A公司认为B 公司侵害其商业秘密，A公司也应该以侵权为由向法院另行提起诉讼，B公司根本不是该劳动争议案件中适格的当事人。
最终，该案件于2009年6月初以A公司自愿提出撤诉，法院同意其撤诉而终止了诉讼。
应注意的三大问题
随着市场经济的发展，人才流动成为一件很平常的事。在人才招聘的过程中，如何根据《劳动合同法》等相关法律法规，规范人力资源市场上的竞争行为，有效地规避企业聘用竞业限制人员的法律风险，是值得每个企业认真思考的问题。笔者认为，当企业聘用竞业限制人员时，应注意以下三个方面的问题：
第一，要看应聘者是否为竞业限制人员所属的范围，看其与原单位是否签订过保守商业秘密的“竞业限制”协议或条款，并对相关协议或条款进行认真分析。
按照《劳动合同法》的定义，竞业限制是指用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员，在解除或者终止劳动合同后的一定时期内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有关竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
我国法律已经对违反竞业限制义务劳动者的法律责任作出了明确规定，虽然法律对聘请负有“竞业限制义务”劳动者的新企业是否应当承担责任以及如何承担责任等方面并无明确规定，但在司法实践中，由于《反不正当竞争法》第十条第三款规定“用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成共同侵权，应对受害单位承担侵权赔偿责任”。而聘用负有“竞业限制义务”人员的企业，一般情况下很难证明自己没有与劳动者共同侵犯原企业的商业秘密，没有构成共同侵权。为此，企业在招聘竞业限制人员时，应特别注意以下四个问题：
1.认真了解应聘者是否曾经是原企业的高级技术（管理）人员或者是负有保密义务的竞业限制人员。
2.通过查阅简历或谈话等方式，了解应聘者是否与原企业签订有保守商业秘密的“竞业限制”协议或条款。
3.对与原企业签订有保守商业秘密的“竞业限制”协议或条款而招聘企业又拟将聘用的，应认真分析应聘者与原企业签订的“竞业限制”协议或条款是否符合国家法律法规的规定。同时，尽量不将该应聘者聘用到与原企业工作性质相同或相近的岗位工作，且应聘者的保密范围尽量不涉及本公司所生产销售的产品。
4.与应聘者签订书面承诺书，要求其承诺所提供的个人情况全部属实，并约定情况不实时应聘者应承担的法律责任。
第二，要看竞业限制人员是否与原企业解除或终止了劳动合同。
《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”因此，企业在进行人员招聘时，应当要求应聘者据实说明其工作经历，说明其是否与其他企业签订了劳动合同。对于非初次就业的应聘者，应要求其出示有关证明材料，证明其确已与原企业解除或终止了劳动合同，并书面承诺所提供的所有材料和陈述（包括但不限于其与原企业解除或终止劳动合同的事实）均真实可靠。
如本文案例中，正是因为B公司在进行人员招聘时，对应聘人员周某的工作经历进行了细致的询问和了解，仔细地验证了周某通过A公司所在地邮局以特快专递方式向A公司递交书面辞职报告的事实，并将特快专递回执予以妥善保存，从而在面对A公司的诉讼时，能占得先机，为公司避免了不应有的法律风险，进而也达到了维护公司合法权益的目的。
第三，如果涉及签署保密协议，应了解需保密的内容。
在本文的案例中，也正是因为B公司在进行人员招聘的过程中，当了解到周某曾与A公司签订有保密协议后，立即要求周某提供保密协议原件，在对原保密协议和B公司自身生产经营工作进行认真分析的基础上，将周某聘用到B公司的行政管理岗位工作，从而避免了与周某形成共同侵权的法律风险。（作者：冯瑜 彭春晓）（文章来源：《HR经理人》杂志2012年1月刊）
案例三：聘用负有“竞业限制义务”人员法律风险
竞业限制是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。我国《劳动合同法》第二十三条第二款明确规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同中或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
竞业限制条款主要是通过约束对用人单位负有保密义务的劳动者来保护自己的商业秘密。在竞业限制期限内，用人单位按月给予劳动者经济补偿，劳动者则不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，否则，应当承担违约责任，向用人单位支付违约金。
由此可见，我国法律对违反竞业限制义务人员的法律责任规定是明确的，但对于聘用负有“竞业限制义务”人员的用人单位是否应承担法律责任，应如何承担责任并无明确规定。在此，笔者结合法律理论精神和司法实践对此进行如下分析：
第一种情况是用人单位已尽了审查义务，仍不知道所聘用的劳动者是负有竞业限制义务的人员，该聘用者私自在工作中违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密。此时，聘用竞业限制人员的用人单位如确实已经履行了审查义务，主观上没有过错。由竞业限制人员承担损害赔偿责任，用人单位不承担法律责任。但用人单位因竞业限制人员的违约行为获取的利益，为不当得利，应返还给受害人。
进一步分析说明，聘用单位在聘用人员时应履行如下注意义务：
1、了解聘用者在前一个用人单位是否为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
2、向劳动者本人了解，是否与前一个用人单位签订有竞业限制协议，具体途径可以通过查阅简历或询问谈话。
3、与劳动者签订承诺书，承诺其所提供的个人情况属实。
4、对聘用人员进行背景调查，向聘用者前一个用人单位确认了解聘用者是否与该用人单位签订过竞业限制合同。
第二种情况是用人单位审查后知道所聘用的劳动者是竞业限制人员，而继续聘用该劳动者，并披露、公开或使用其所掌握的商业秘密。此时，聘用竞业限制人员的用人单位违反了《反不正当竞争法》第十条第三款规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”此种情况，用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应对受害单位承担侵权赔偿责任。
第三种情况是用人单位未尽到审查义务，视为“应当知道”所聘用的劳动者是竞业限制人员，而用人单位继续聘用该劳动者，并披露、公开或使用其所掌握的商业秘密应构成侵权。根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应对受害单位应当承担侵权赔偿责任。
