概要
劳动合同的本质是合意而非书面形式，无书面形式的合意依然是劳动合同。以此为出发点，则必须承认不是用工而是劳动合同在建立劳动关系。在劳动关系内容确定方面，劳动关系中双方地位失衡导致其他劳动关系协调机制的介入，但这些机制并非要排除私人自治安排劳动关系内容的可能。与其他机制相比，在有利原则的前提下，劳动合同在确定劳动关系内容上具有功能和效力上的优先性；若动态地理解劳动合同，则劳动合同也可以适应劳动关系持续发展的需要。在劳动关系的终止上，劳动合同也可用以安排劳动关系的终止。劳动关系在劳动关系协调中的重要地位既是由劳动者作为私人的本性决定的，也是由市场经济条件下市场调配资源的属性决定的。
从1995年《劳动法》开始，我国全面引入了劳动合同制度。在11年后的《劳动合同法》起草过程中，立法者对劳动合同制度赞誉有加：“11年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配方式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。”但从理论和立法实践来看，劳动合同在劳动关系协调中的地位却令人生疑，至少有如下现象在挑战着劳动合同在劳动关系协调中的地位：其一，《劳动法》第15条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”，但《劳动合同法》第7条却规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”其第10条更是进一步明确，不论是先签合同后用工，订立合同即用工还是先用工后签合同，都是用工建立劳动关系。其二，有劳动合同不能建立劳动关系，而无劳动合同时却可能存在劳动关系，现有的规范性法律文件承认了大量的事实劳动关系，据此，当无书面合同，甚至无当事人意志时，法律也承认当事人之间存在劳动关系。其三，关于劳动合同的功能，学者们提出“劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方的权利和义务。”其四，《劳动合同法实施条例》禁止约定劳动合同终止事由，《劳动合同法》则列举了劳动合同解除事由。
从上述现象中我们可以发现，自1995年我国全面引入劳动合同制度以来，距今已有20年，但今天我们却突然发现劳动合同在劳动关系协调中的地位面临危机，它既不能建立劳动关系，又不能确定劳动关系双方的权利和义务，在劳动关系终止方面也几无用武之地！？面对如此窘境，我们确有必要对劳动合同的意义作一反思，因为该问题不仅涉及到法律规范设计的技术性问题，比如，劳动合同没有建立劳动关系，那么从劳动合同订立到用工开始当事人之间的关系为何？如果用人单位不用工或者劳动者不入职应该如何救济？而且还涉及到劳动关系协调机制的总体安排问题，尤其是个人自治在劳动关系协调中的地位问题。所有这些问题的解决都应当从合意与形式对劳动合同的意义开始。
一、劳动合同的本质：合意抑或形式
（一）合意对劳动合同的意义
在传统法中，合同被界定为“多个达成一致的意思表示，通过该意思表示，法律关系的内容得以确定。”合同的本质是合意，正因为如此，在当事人之间没有合意、合意存在瑕疵等情形下，合同将出现不存在、可撤销或者待追认等结果判定。同样，劳动合同也是一种合同，其本质依然是合意。首先，这是由劳动合同的定位决定的。作为一种法律机制，劳动合同制度所要实现的是“建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度”，而双向选择的过程就是当事人达成合意的过程。其次，劳动合同的本质是合意也直接体现在《劳动合同法》第3条中，即“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”所谓“平等自愿、协商一致”表明的无非就是订立合同要实现合意—意思表示的合致。在具体制度的安排方面，该法在劳动合同的内容、期限、变更、解除等方面，无不提到“协商一致”；当存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情况导致当事人的合意存在瑕疵时，该法明确规定该劳动合同无效。所有这些规定都足以表明当事人的意思合致对于劳动合同的核心意义。劳动合同在技术上依然是合意的产物，其本质是合意，无合意就无劳动合同。
（二）形式的功能
与普通合同不同的是，从《劳动法》开始，我国立法就确立了劳动合同的书面形式规则——“劳动合同应当以书面形式订立”。但是，对违反这种形式要求的后果法律并没有规定，当时就对此存在两种不同的意见，而主要参与立法的部门认为，合法包括形式合法，缺失形式劳动合同无效，“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力。”这是一种刚性而又宽泛的关于形式违法的认识，它建立在不符合法律规定就是违法，合同违法就无效的认知基础上。这也是当时我国学者关于合同形式的主流观点。“从我国民法总则及其他民事立法来看，在我国，不遵守法定形式的民事行为也是原则上无效。”故此，劳动合同的书面形式是劳动合同的成立条件，缺乏书面形式的劳动合同将不存在，为解决因缺失形式要件而导致劳动合同无效，事实劳动关系（以下简称无书面形式的事实劳动关系）得以产生。尽管上述认识由来已久，但这种认识确实不具有合理性。关于合同形式的效力，理论界也有创设性效力和宣示性效力之分，只有违反具有创设效力的形式要求的合同才是无效的。而形式具有宣示效力还是创设效力，在根本上取决于形式规定的功能和目的，即是为了保存证据，促使当事人谨慎缔约，还是为了保护第三人利益或社会秩序？只有在后两种情况下，缺失形式才导致合同必然无效。从《劳动法》开始，我国大部分学者就认为这种书面形式就是为了保存证据，方便证明劳动关系。因此，从上述合同形式理论出发，实无动辄将形式缺失的合同归于无效之必要。其次，在传统法中存在着合同形式瑕疵可以通过履行补正的规则，我国《合同法》第36条的规定即是一例。甚至在劳动合同领域，最高司法机关也接受了这样的观念，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采取书面形式，但已经实际履行一个月的，变更有效，也等于将合意提到了比形式更重要的地位。最后，即使在严格的形式主义立场下，理论界也主张根据形式缺失的原因判断缺乏形式的后果，而非一揽子地认为没有形式就是无效合同。“如果一方当事人以未遵守形式要求为由而拒绝履行其诺言，而正是他恶意地阻挠了对形式规定的遵守，那么免去形式强制的确是正当的。在这里应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则。同样，如果一方当事人利用其经济上的优越地位或者利用某种依赖关系，不让对方当事人遵守形式规定，那么即使他从一开始就没有打算以此给自己留一扇后门，他亦不得主张合同因未遵守形式规定而无效。”基于以上理由，应该承认缺失书面形式的劳动合同的效力，主张形式仅仅具有证据功能。
综上分析可知，劳动合同的本质依然是合意，有合意就存在劳动合同。劳动合同的书面形式是为了方便证明劳动关系而被引入到法律机制中，故而此一形式应只具有宣示效力而不具有创设效力，违反形式要求的后果是违反者承担法律上的不利益，而不是导致合同本身无效或者不存在。这种不利益，在现行法中就表现为支付一定期间的双倍工资以及转化为无固定期限劳动合同的制度。基于该认识，讨论劳动合同在劳动关系协调中的地位就是讨论合意在劳动关系协调中的地位。
二、劳动关系的建立：用工还是合意
前已述及，《劳动法》规定劳动合同确立劳动关系，但《劳动合同法》规定的却是用工建立劳动关系。《劳动合同法》颁布后，理论和实践大概也建立了用工建立劳动关系的观点。在此，需作进一步思考的问题是，用工建立劳动关系是《劳动合同法》对《劳动法》的完善还是误解？
（一）加入理论与合同理论：一个旧争议
用工建立劳动关系还是合意建立劳动关系的问题并非中国学者首先面临的问题。在上世纪20年代至60年代，上述问题在德国法中就引起了所谓的合同理论（Vertragstheorie）与加入理论（Eingliederungstheorie）的激烈争论。加入理论以莫利托（Molitor）、西伯特（Siebert）、尼基舍（Nikische）、毛斯（Maus）等为代表，早期的主张者莫利托教授以从属性是劳动关系的基本特征为着眼点，认为“从属更多地是一种纯粹的事实状态，尽管它经常植根于法律，但没有法律基础也可以产生，该事实状态不像服从义务一样源自于承担劳动义务的合同，而是源自于劳动给付的事实，该劳动给付通常以合同为基础，但在一定情况下，没有合同义务也可能进行，也就是说，该事实状态在非合同性工作中也可能出现。”而后期最著名的主张者尼基舍教授则在与合同理论的争议中一再修正自己的观点，最终认为，“劳动者和雇主之间紧密的人身约束使我们可以将其称为共同体。通过将劳动者接纳入工厂或者雇主的私人领域该共同体才得以产生，共同体的信赖和照顾义务植根于劳动者归属于雇主。劳动合同本身尚不足以建立共同体关系。只有劳动者步入工厂，劳动关系才可以具有共同体关系的特征。”但上述主张加入理论核心观点的共同点在于，从劳动关系是一种人身共同体（Personenrechtliches Gemeinschaftsverh?ltnis）关系出发，认为劳动关系不是通过劳动者与雇主之间的合同建立，而是通过劳动者事实上加入雇主的工厂而建立，合同对于建立人法性的共同体是不重要的。在本质上，由合同能建立的仅仅是一种债权性的财产交换关系。
合同理论以迪茨（Dietz）、许克（Hueck）、曼斯菲尔德（Mansfeld）、尼佩代（Nipperdey）等为代表，他们认为，“劳动关系作为法律关系通过劳动合同的缔结而建立。”这一时期的合同理论代表者并不反对劳动关系是一种人法性的共同体关系，但他们认为从现行法来说，这种人法性的共同体关系并不否认劳动关系是一种持续性的债权债务关系。在德国法中，债权债务关系不仅限于是一种财产性关系。债法和合同法的规则适用于劳动关系并不存在障碍。在合同理论主张者看来，合同理论与加入理论的根本差异在于，“按照合同理论，对于劳动合同的建立来说，劳动合同既是充分的，也是必要的；而对加人理论来说，建立劳动关系除了需要合同之外，还需要实际的加入行为，但是没有合同也可以建立劳动关系。”
上述持续长达三十多年的争论终于在上世纪60年代得以沉寂。争论的结果是，加入理论基本上被抛弃，尼基舍教授在其名著《劳动法》最后一版中提出，“应当是将该共同体关系视为劳动合同生效后已经开始的劳动关系的晚一点的阶段。”等于承认了劳动合同足以建立劳动关系。与此同时，合同理论本身也作了进一步的完善，“二战之后，合同理论的代表者考虑了事实劳动关系的学说，以使劳动关系在有瑕疵的合同基础上得以恰如其分的处理。”而“事实劳动关系学说”是支撑加入理论的最重要的制度设计。
与德国稍有不同的是，我国从劳动合同建立劳动关系这一合同理论向用工建立劳动关系这一加入理论的变迁，更多地是为了解决应订立书面劳动合同而未订立的问题。按照刚性的书面劳动合同要求，若无书面形式就没有劳动合同，因此法律需要回答的是当无劳动合同时劳动关系该如何建立的问题。立法给出的答案就是：用工建立劳动关系。这其实是一个倒洗澡水顺便把孩子也倒掉的方案，即在解决了一个问题的同时，又引发了更多的问题，甚至直接否定了合同在劳动关系建立中的地位。
（二）为什么加入理论是错误的
合同理论与加入理论的分歧首先涉及法律技术问题，但同时也在更深层次上涉及到法律的价值问题。在市场经济条件下，从社会法治国家的背景来看，合同理论应更值赞同。
1.“二战”后人的尊严和人格自由发展的回归。“二战”后，全世界，特别是在德国，对人的尊严和人格自由发展的尊重再次回归到法律体系的中心。这种基本价值的回归既影响了立法，也影响了相关法律理论的重构。在加入理论与合同理论的选择问题上，德国学者提出，“合同理论和当代的基本观念相适应，该基本观点在《基本法》第1条和第2条中得到了表达。”“在当前，个人的人格、个人的尊严和通过自由意志决定实现的自我决定走向前台。合同自由原则与人格自由发展的基本权利相符合。个体原则上通过表达其法律行为意志才受到约束。这特别适用于劳动合同，劳动合同隐含着对劳动者进一步的人格约束。”在很大程度上加入理论产生于一个限制合同效力，甚至将法律效果系于事实过程而非意思表示的时代，在该时代，私人间利益关系的协调不再取决于私人意志，而是取决于其他因素，这就为纳粹的领袖观念进入劳动关系协调中提供了基础。加入理论更深层的问题还在于它“与纳粹的劳动关系观念相符合。”所以，在纳粹倒台和人的尊严及人格自由发展回归的背景下，加入理论自然就式微了。
2.人法性共同体学说的衰微。尽管在当时合同理论与加入理论都认为在劳动过程中劳动者与雇主之间存在一种人法性的共同体关系，但是合同理论认为这种关系与债权关系并不矛盾，只是其包含信赖和照顾义务。但是加入理论的主流意见认为，这种共同体关系并不是一种债权债务关系，其就是一种独立的、特别的关系。在劳动关系学说的发展过程中，这种人法性共同体学说却逐渐被摈弃，“‘人法性’这一套话并没有太大说服力，因为并不存在具有确定规范构成和原则、对解决劳动合同的问题大有助益的‘人法’。劳动关系因此也不能被称为‘共同体关系’，因为它既不符合法律共同体的构成要件（德国《民法典》第741条以下），也不符合合伙的构成要件（德国《民法典》第705条）。共同体的概念也掩盖了劳动合同当事人的利益对立。”此外，这种人法性的共同体观念也使得当事人之间产生了大量的与共同体有关的法律义务。这从某种意义上说是让从封建的人身约束中解放出来的劳动者再次回归到人身约束中。基于上述种种原因，该人法性的共同体观念被放弃，现在法律更多地认为劳动关系是一种持续性的债的关系（Dauerschuldverh?lnis），或者债权性的交换关系（schuldrechtliches Austauschverh?lnis）。在作为加入理论出发点的人法性的共同体观念被放弃时，加入理论本身的正当性根基也就失去了。
3.加入理论本身存在的技术性难题。加入理论之所以被放弃的直接原因在于其技术上的难题。“加入理论的贯彻将导致劳动法在许多问题上产生令社会难以容忍的结果”，主要表现在如下若干方面。
其一，在劳动合同约定的时间，用人单位不让劳动者入职或者劳动者拒绝入职时该如何处理？按照加入理论，此时劳动关系尚没有建立，“如果后来才开始劳动，则该劳动合同是一个附始期的合同，根据当事人的意志，劳动关系在约定的开始期限到来后才生效。”由此产生的问题是，此时当事人之间是什么关系？如何进行救济？为了解决此问题，尼基舍教授又不无矛盾地提出，“但是需要注意的是，当事人已经受到合同的约束，合同的生效不依赖于当事人的意志。”这正是加入理论的一个尴尬之处，也是在用工建立劳动关系从规则下我国学者同样面临的问题。为了解决此问题，我国学者提出，“劳动合同订立后，即使劳动用工未发生，该劳动合同已经不是处于‘事实状态’的劳动合同，而是一个处于‘法律状态’的劳动合同。由此引发的劳动争议应该以《劳动合同法》为依据解决。”事实状态的劳动合同或者法律状态的劳动合同其实都不是规范的法律用语，从其下文的论述来看，该观点似乎认为劳动合同此时已经生效，因为该论者主张“对于劳动合同订立后劳动关系未实际发生前，劳动者明确表示或者以自己的行为表明不履行劳动合同，这在合同法理论上被称为‘预期违约’。”既然谈预期违约，那就意味着合同肯定已经成立并生效，否则何谈违约？但已经生效的劳动合同为何不能产生劳动权利和义务关系？可见，该观点解决了劳动合同订立后当事人拒绝履行合同的救济问题，但却未对此问题作出进一步的解释。
其二，合同缔结后入职前当事人之间是否存在必要的权利和义务关系？劳动关系绝对不仅仅是劳动力与报酬的交换关系，而是在财产和人身关系这一大的框架下，由一系列生生息息动态存在的权利和义务构成的体系。比如，入职前，劳动者是否要承担必要的保密等义务，以维护劳动关系中的信赖？不仅如此，在劳动合同约定了用人单位预先给付劳动者安家费等内容的情况下，如果坚持用工劳动关系才能建立，那么这样的约定将无法产生法律上的约束力。
其三，当合同约定的用工期限到来，劳动者因病以及其他法定的免于劳动的情况出现时该如何处理？由于劳动关系的特殊人身信赖特征，在劳动关系存续期间，出现了特定情况下劳动者当可免除劳动义务并继续获得部分或者全部工资的情况，如病假期间等，这正是劳动关系社会性的体现。如若严格贯彻加入理论，就会出现未用工就没有劳动关系，而没有劳动关系，就不可能产生劳动关系中的照顾、信赖和社会性给付的结果。换言之，即便该员工只人职了一分钟，其也能够享受上述待遇。对此，德国学者认为，合同约定的用工期限到来、劳动者因病未入职时，支付工资是“社会合理性如何显而易见的要求”，这一结论虽然持加入理论的学者亦赞同，但其却无法从逻辑上进行解释。西伯特（Siebert）教授甚至提出了“事实上的加入”来解释该现象，但其在逻辑上同样难以令人信服。
其四，劳动关系如何终止？按照加入理论，劳动者加入用人单位，则劳动关系即告建立。由此反推，劳动关系终结的方式是不是就应当是劳动者不再加入或者退出用人单位？由此产生的风险是，当用人单位将劳动者拒之门外时，在用人单位违法解除时，劳动者无法加入用人单位，则劳动关系似乎就终止了？这对劳动者的保护而言无疑是极其不利的。
（三）合同理论在技术上何以成为可能
合同理论将劳动关系的建立系于当事人的合意，这不仅符合尊重人的自治和选择、尊重人格发展的现代法律思潮，而且在技术上它依然可以解释劳动关系领域的特殊现象。
1.合同订立和用工分离如何解释？按照合同理论，合同在达成合意时就已经成立并生效，在合同订立后即刻用工的情况下，不会存在任何问题，需要分析的是用工与合同订立分离的情况。对此，有论者提出用工中的口头合同的概念，认为“存在于用工行为中的口头（推定）劳动合同具有建立劳动关系的效力，于是，在先订立书面劳动合同后用工和先用工后订立书面劳动合同的情形下，书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效就发生相对分离。”照此观点，将存在两个合同。此际，该如何协调二者的关系呢？笔者认为这种解释的努力方向和思路是可取的，是在现行法框架下不得已的一种选择，但是，从根本上我们需要重新认识用工与书面合同的意义。在此我们可以区分两种情况进行分析：其一，合同已成立但尚未用工。此时合同成立并生效，发生法律约束力，但是劳动和报酬支付的义务履行期限尚未到来，所以当事人双方并不承担相应的义务。履行期限是所有合同类型都存在的普遍现象，它并不同于合同生效期限，履行期限到来前，合同成立并生效，只是当事人享有期限利益，无需履行，一旦履行期限到来，则发生全面实际履行的效力。在劳动合同中，劳动者拒不入职，构成旷工行为；用人单位拒绝劳动者人职，构成受领迟延，应按照约定支付工资。社会保险法上的义务也从这个时间点开始发生。这种安排很好地平衡了劳动者与用人单位之间的关系。其二，先用工后签订书面劳动合同。此时，劳动关系在用工时建立。但必须明确的是，实际上并不存在没有合意的用工，在所有用工开始之前或同时，当事人之间存在劳动的合意，只是该合意没有书面化而已。没有合意的用工，只会是强迫劳动。因此，从严格意义上说并不存在先用工后有合意的情况，只存在先用工后签订书面劳动合同的情况。对于先用工后签订书面劳动合同的现象应该作这样的理解：书面劳动合同仅仅是对用工开始时已经达成的合意的记录，这也符合前述关于书面形式仅仅具有证据功能的观点。
2.合同瑕疵导致合同无效或者被撤销时如何解释？加入理论最具优势之处在于其能解释劳动合同因违法、意思瑕疵等原因导致无效或者被撤销以后的处理问题。加入理论不考虑合同的效力，只要加入用人单位，开始用工就存在劳动关系，因此即使合同无效也无需返还已经受领的工资、福利待遇等。而按照传统的合同理论，合同被撤销或者是无效之后，就是自始无效，也就是不存在，因此已为的给付即丧失了权利基础，应当予以返还。但对于劳动关系而言，劳动力付出后不可返还，如何处理这一问题？单纯的不当得利法或者损害赔偿法并不能令人满意地解决该问题。在经过多年的讨论后，德国劳动法学界最终确立了“有瑕疵的劳动合同（Lehre vom felherhaften Arbeitsvertrag）”学说，据此，“劳动合同意思瑕疵和违反法律规定的主张应做限制，不论基于何种原因而无效，劳动关系的无效原则上不可以主张对过去发生效力。”有瑕疵的劳动合同理论与此前的事实劳动关系理论的根本差异在于，“当事人必须达成了劳动合同合意，该合意包含有正常情况下导致合同无效的瑕疵。也就是说，必须存在一个合意，如果该合意不存在瑕疵，将会产生有效的劳动合同。”而与加入理论紧密相关的事实劳动合同理论将劳动关系建立在社会接触这个社会事实基础上，根本不考虑合意问题。所以，加入理论在此无法解释的问题是，在劳动关系都是根据加入企业而建立的情况下，为何这种事实劳动关系可以随时解除？而有瑕疵的劳动合同理论却解决了劳动合同无效、撤销之后所面临的尴尬问题，在论争中进一步获得了理论和实践上的优势。
综上，以用工事实作为劳动关系建立标准不符合个人的尊严和通过自由意志决定实现的自我决定等基本价值，并且容易导致一系列不合理的社会效果。在正确认识劳动合同的本意本质的基础上，应承认合意在劳动关系建立中的核心地位，无合意就无劳动关系的建立；只有事实上的用工而无合意，则不可能发生劳动关系。
三、劳动关系的内容如何确定：合意、事实抑或规则
对劳动合同在劳动关系协调中地位的第二个疑虑来自于其决定劳动关系内容的可能性。“劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方的权利和义务”，此一观点立足于对劳动关系的主体、调整机制和存续等特征的关注，但在很大程度上，其只看到了劳动关系的特性，而忽视了劳动关系与其他法律关系的共性。
（一）劳动者与用人单位力量失衡是否导致劳动合同失灵
对劳动者与用人单位通过合意安排劳动关系内容的第一项担忧在于双方当事人力量的失衡，存在实质上的不平等。“依附性成为了劳动合同和雇佣合同的区分标志，同时也导致将劳动关系从合同原则中解脱出来的发展趋势。”学者们因此认为，“劳动者在用人单位提供的劳动合同文本面前，只有同意和不同意的选择，难以确定劳动者的真实意思。”这潜含着以合意为基础的劳动合同很难合理地决定劳动关系内容的结论。但是正如学者们正确批评的，“对劳动法来说，从属性这一点不应被用于证明通过私人自治缺乏将劳动者融入社会和经济秩序的功能，而只能证明劳动法应尽力恢复在劳动生活中通过合同建立秩序的前提。”毕竟私人才是自己利益的最好判断者。劳动法上的所有其他机制都因私人自治受到了挑战而出现，其目的就是为了恢复私人安排自身利益的可能，而不是消灭私人自治。“限制用人单位的意思自治，是为了保障劳动者充分的意思自治。”是故，在私人可以自治安排个人利益的范围内，必须承认和保护这种可能性。“劳动合同须遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同毕竟是一种合同，劳动合同双方当事人仍享有一定程度的意思自治。”当事人之间的力量失衡并不能排除双方安排劳动关系内容的可能。“劳动合同虽然是一种特殊的合同，但仍脱离不了合同的基本特征，即是当事人之间的合意，而这种合意应贯穿于劳动合同的全过程。”在社会化大生产的背景下，在私法的其他领域，如消费合同领域，其实也有当事人双方力量失衡情况的出现，但这并未导致排除当事人通过意思自治安排合同内容的可能性。
（二）劳动关系调整的多元机制是否导致劳动合同失灵
劳动关系协调机制的一个重要特点在于其多元性，国家立法（劳动基准）、劳动合同、团体协议、用人单位规章、用人单位指挥权等共同确定着劳动关系的内容。在劳动关系协调实践中，“对劳动关系发生效力的是大量制定法规范（特别是劳动保护法）和司法机关发展起来的劳动法规则，以及集体劳动法（团体协议、工厂协议等）的规范。”在此背景下，劳动合同似乎被压缩到了一个可有可无的空间中，“大量劳动关系往往都建立在内容空洞的劳动合同基础上。”这是否意味着劳动合同在劳动关系内容的确定上已经失灵？其实认为其失灵的观点并未正确认识其他劳动关系协调机制与劳动合同机制之间的关系，并未认识二者不同的定位和效力。
首先，国家立法、集体合同、用人单位规章仅仅具有制度辅助性。从劳动法的发展过程来看，因为私人自治在实现劳动者与用人单位利益分配时的不充分性，导致国家立法、集体合同和用人单位规章等制度的出现，但这些制度并不是要排除劳动合同的效力和功能，而是在劳动合同有失灵之虞时，对其予以控制。因此，国家立法、集体合同、用人单位规章都不是用以排除个体之间安排的可能，而是在个体不能合理安排时对其予以限制，比如，个人能自治完成的由个人完成，个人不能完成的，通过国家立法、集体合同和用人单位规章予以保障。从此现象来看，劳动合同之外的其他机制在协调劳动关系中只具有辅助性作用。
其次，符合有利原则的劳动合同比国家立法、集体合同、用人单位规章具有效力优先性。由上述辅助性特点所决定，在效力上，符合有利原则的劳动合同约定原则上可以排除国家立法、集体合同、用人单位规章的规定。对此，我国《劳动合同法》第55条后半句规定，“用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”在用人单位规章的问题上，德国等国家依然适用有利原则，劳动合同约定有利于劳动者时，适用劳动合同。在我国，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》将劳动合同与用人单位规章冲突时的适用选择权赋予了劳动者，其实质也是遵循了有利原则条件下的劳动合同的优先性。各种劳动基准法亦如此，其更多地是一种单方强制的法律设置，允许劳动合同做有利于劳动者的变更。
最后，用人单位的指挥权效力劣后于劳动合同。除国家立法（劳动基准）、团体协议、用人单位规章等制度外，在劳动关系协调实践中还有一种非常重要的机制就是用人单位的指挥权，甚至服从用人单位指挥是劳动关系的重要标志。但是，用人单位指挥权作为一种用人单位单方决定劳动关系内容的机制，在效力上要劣后于劳动合同。如果劳动合同已经对有关劳动条件作出了约定，用人单位只能在合同限定的范围内进行指挥，否则就是在变更合同。指挥权的劣后地位清楚地表现在德国《工商业条例》第106条中，该条规定只有劳动合同、工厂协议和可适用的团体协议的规定或法律规范对该劳动条件没有确定时，雇主才可以根据公平裁量进一步确定劳动给付的内容、地点和时间。在我国的司法实践中，有关司法机关在用人单位根据指挥权单方调岗的案件中也正确地指出不得违反劳动合同进行调岗：“某贵州分公司对穆某进行岗位调整，是对双方签订的《劳动合同书》附件《岗位合同书》的变更，该分公司应与劳动者协商一致。某贵州分公司未经协商而单方调整穆某至某铝厂电解工岗位，不符合法律规定。”
（三）劳动关系存续的过程性是否导致劳动合同失灵
关于劳动合同在劳动关系内容确定上失灵的另外一个经典表述是：“劳动合同只是起到劳动关系的触发作用，契约是一个过程，契约的内容不可能全部包含于当初的合意之中，约定不能成为契约约束力的一元根据。”其核心思想在于，初始的劳动合同约定并不能确定劳动关系实施过程中的所有问题，因此劳动合同只是启动劳动关系。在此需要明确的两点是：其一，即使静态地看，劳动合同也完全可以对劳动关系的内容作出安排。《劳动合同法》规定了劳动合同应当具备的内容，这些内容就是劳动合同对劳动关系未来的安排；其二，尽管劳动过程具有持续性，劳动合同订立时不可能安排所有的事项，但在合同履行过程中，当事人完全可以达成新的合意或者变更原合同，以应对不断出现的新情况。劳动合同从来就不是一个静态的合意，而是一系列动态的合意，一系列不断达成、不断变更的合同。认为劳动合同不能应对劳动关系持续变化特性的观点，恰恰是静态和孤立地认识了合同和合意。
（四）合同约定与实际履行的分离是否导致劳动合同失灵
合同约定与实际履行的分离是劳动法律实践中一种常见的现象，甚至可能会出现当事人明确约定“双方形成委托代理关系，不形成劳动关系或劳务关系”。在实际履行与合同约定不一致时，一般认为需要根据实际履行的情况判断当事人之间法律关系的性质。这是否意味着劳动合同在确定劳动关系内容上是失灵的，甚至是不必要的？其实这种现象并非劳动法所特有，在民法的其他领域也大量存在这一现象。在德国，这种行为和意思的冲突首先通过事实合同关系理论来解决。德国联邦法院首采该理论解决的就是著名的“停车费案”，该案是车主将汽车停在停车场，并明确告诉管理员不需要其看管，也不付酬的案子。但在目前看来，通过意思表示的解释规则，人们已经将其纳入到了传统合同的框架中。此处实际上存在着一个履行变更合同规则，即在当事人同意不按照劳动合同约定履行时，劳动合同的履行行为中包含有劳动者与用人单位之间达成的变更劳动合同的新约定。实际上，若劳动者不同意履行合同，用人单位是没有办法强迫他劳动的，是故，不同于劳动合同约定的实际履行之中其实包含有变更劳动合同的合意。在实践中唯一需要区分的是，不按照合同约定来履行是违约还是变更合同？此疑问仅涉及证据问题，并不影响对问题本身的判断。
由上可知，劳动法中存在着多元劳动关系协调机制，在这些机制中，劳动合同不仅可以决定劳动关系的内容，而且在与其他机制的关系问题上，在遵守有利原则的基础上具有优先性。从劳动合同本身的动态性和合意达成的连续性出发，劳动合同也可以应对劳动关系的持续性以及实际履行与合同约定的分离问题。总而言之，“劳动合同制度中许多领域限制了双方当事人的自由，限制了双方当事人的意思自治的范围，但并不等于说，有了上述限制就完全没有了自由，相反，正是自由的存在，使得这种限制才有价值和必要。”
四、劳动关系的终止：通过合意安排劳动关系终止的可能与限度
广义的劳动关系终止涵盖了狭义的劳动关系终止与劳动合同解除，包括双方协议解除、单方行使解除权解除以及符合法定条件时的终止。在广义的劳动关系终止问题上，合同约定有多大的适用空间？对此疑问我们可以从终止事由和终止效果两个方面展开分析。
（一）终止事由和程序是否法定
在上述广义的劳动关系终止的三大类型中，首先较为明确的是现行法对协商一致解除并无限制，这是一个充分自治的领域。对狭义的劳动关系终止而言，我国《劳动合同法实施条例》第13条明确排除了当事人约定终止条件的可能性；而在单方解除问题上，该《条例》在第18条、第19条也明确规定了解除的事由，在解除事由中并没有规定“当事人约定的其他事由”。不仅如此，法律还规定了不同解除权行使的严格程序。所以，初看起来，在单方解除和终止的问题上，我国劳动法确立了终止事由和终止程序法定的原则，并没有为当事人留下通过合同作进一步安排的空间。但事实果真如此吗？在法律规定之外，当事人能否进一步约定劳动合同终止事由以及能否通过劳动合同对解除程序作进一步的安排？
笔者认为，对上述问题的回答，应从劳动法的基本定位上找寻答案。劳动法是为了解决劳动者与用人单位之间的结构性力量失衡而出现的，所以劳动法的基本定位是劳动者的保护法。因此，除了涉及公共利益和国家利益的规范外，劳动法规范大部分都是单方强制的，允许作有利于劳动者的变更。在该总体认识的前提下，则应当承认，当事人完全可以在法定的解除事由与解除程序之外，作出更有利于劳动者的安排，例如延长用人单位解除的预告期限、限制用人单位的解除事由等。这些做法都不违反法律规定，故而有效，它恰好就是当事人通过合同对解除程序和解除事由作出的安排。
（二）终止效果是否法定
在劳动关系终止的法律效果方面，应首先明确终止效果也适用上述单方强制规范的认识，若当事人在劳动合同中对终止后用人单位的责任作了加重安排，其应当有效。实践中劳动合同约定用人单位承担违约金、约定用人单位解除劳动合同后加重效果的情况并不罕见。
需要进一步讨论的问题是，当事人在终止效果上能否作不利于劳动者的安排？从劳动者保护法的角度来看，在订立劳动合同以及劳动关系存续期间，当事人不可以作不利于劳动者的安排，不能对经济补偿等作出不利于劳动者的约定。我国台湾地区的司法实践也持类似的态度。“劳雇双方不得预先约定抛弃资遣费及预告期间工资之请求权，如事先抛弃，因违反劳基法及预告期间工资之最低工资保障规定，应属无效。”
但有争议的问题是，在劳动合同解除时，当事人能否通过合同对解除效果作出不利于劳动者的安排？中国大陆理论界对此并没有太多的探讨，而实务部门的主流意见似乎也并不对解除劳动关系时当事人达成的协议内容按照法律规定的标准进行审查。例如，在胡某与北京某农工商公司的争议中，最高司法机关认为，“两份协议的内容均明确了该调解协议为双方间劳动关系争议事项的终局性解决方案，即涵盖了胡某与农工商公司间过往和未来一切债权债务事项的处理结果，意味着在农工商公司一次性支付经济补偿金60000元之后，双方即放弃了劳动关系的任何权利义务主张，不再存有任何债权债务关系。”并未对该金钱数额是否低于法定标准进行审查。此外，从许多省份和城市颁布的相关劳动人事案件指导意见来看，多认为只要不显失公平就应当认可其效力。例如，浙江高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月26日）第14条就规定，“用人单位和劳动者协商或者经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。”较为特别的是北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年4月）的第30条，它一方面主张对合意用劳动基准进行控制，规定“用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。”另一方面又认为，“但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持”，又认可了充分合意的可能性。我国台湾地区的实践和理论似乎也持与之相同的意见。台北地方法院认为，“唯劳工之资遣费及预告期间工资请求权一旦发生，则为独立之债权，依私法上‘契约自由’之大原则，劳雇双方自得就此一债权互相让步，成立和解。”而学者们则认为上述做法“合法性上是无所疑虑的”。其实，即使司法实践根据劳动基准法的标准对当事人合意安排的解除效果进行控制，这也只是限制了合意安排解除效果的可能，而不是排除合意安排解除效果的可能。
综上可知，从现行立法与实践来看，无论是解除事由还是解除的法律效果，都存在当事人合意安排的可能性。在一定的情况下，立法和实践还对当事人充分自治的可能性予以认可。可见，劳动关系的解除依然存在可以合意安排的空间。
结论
劳动合同是建立劳动关系、确定劳动关系内容以及终止劳动关系的重要法律机制。只有从劳动合同的合意本质及其动态性出发，从国家强制、集体合同、用人单位规章等一系列调整劳动关系内容的机制基准地位出发，才可以正确地把握劳动合同在劳动关系协调中的地位。我国法律中一系列贬低劳动合同功能的规则，最直接的根源就在于将劳动合同与劳动合同书等同，而不是从劳动合同的本质是合意出发来分析问题。劳动合同的上述地位，从微观角度看，在根本上是因为劳动者依然是一个私人，劳动者利益的最好判断者依然是其自身，而不是国家和团体，国家和团体应尊重个人的自治，只有在靠其力量无法实现自治时，其他机制才予以介入；从宏观角度看，是由市场经济决定的。市场经济就是契约经济，在市场经济条件下，不仅资本、生产资料、商品需要通过缔结合同来实现优化配置，而且劳动力资本也应通过市场手段，通过合同来实现优化配置。是故，只要存在市场经济，存在私人利益的维护与尊重，我们就无法否认劳动合同在劳动力资源配置中的重要地位。
