作为用人单位都想规避劳动关系，这是人之常情！

　　作为劳动者一旦出事，都想认定为劳动关系，这也是人之常情！

　　这两个常情发生冲突时，检验规避劳动关系的措施是否奏效就来了！这就就是俗话说的：是骡子是马拉出来溜溜！

　　规避的手段可谓无法八门，有阳春白雪的概念“平台用工”、“组织裂变"、“新就业形态”等；也有下里巴人的概念“劳务关系”、“承揽关系”等等。

　　看起来很完美的规避手段，是否能起到效果呢？本号一直在持续不断地关注这些规避手段，前期已经发了好多篇了。

　　今天我们再来看2个典型案例，即用人单位与劳动者个人签订“承揽协议”，能否规避劳动关系呢？

　　我们先来看看规避手段比较高明的案例：

案件事实

　　马某某于2016年4月进入鸿泰（清远）铝业有限公司工作，岗位为炉工，鸿泰（清远）铝业有限公司没有与马某某签订劳动合同，也没有为马某某参加社会保险。

　　2018年4月1日，双方签订一份《承揽协议》，约定：一、鸿泰（清远）铝业有限公司将铝锭生产过程中的大炉工作发包给马某某承揽，除车间自有设备外，其他生产工具、设备等全部由马某某自行负责、配备。二、马某某承揽总价按马某某实际安装完成量，以200元/吨计算承揽费用，按月予以结算。三、马某某在承揽过程中承担其自身及其聘请的人员的安全责任，因承担产生的相关人身损害及劳资纠纷等由马某某承担，鸿泰（清远）铝业有限公司与马某某及其聘请人员不存在劳动关系，马某某与其聘请人员的关系由其自行处理。四、马某某需按鸿泰（清远）铝业有限公司规定的时间内完成承揽工作，否则鸿泰（清远）铝业有限公司可追究马某某超期完成造成的全部损失。五、马某某在完成承揽工作后，将其完成铝锭的数量与鸿泰（清远）铝业有限公司进行确认，并提请鸿泰（清远）铝业有限公司进行验收，在鸿泰（清远）铝业有限公司验收合格，并确认无返工或遗漏项目后，在每月10号前与马某某结算上一个月的承揽费用。

　　2018年8月18日，马某某在工作时受伤，马某某在2018年11月8日向清城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因马某某、鸿泰（清远）铝业有限公司对双方是否存在劳动关系存在争议，清城区人力资源和社会保障局中止对工伤认定的审理。

　　这个双方签订有明确的“承揽协议”能否规避劳动关系呢？我们来看一波四折的裁判经过：

第一折

　　仲裁观点：不管你们！

　　马某某申请仲裁，要求确认与鸿泰（清远）铝业有限公司存在劳动关系，仲裁委以双方签订了《承揽协议》为由，作出不予受理的通知，马某某为此向法院提起诉讼。

　　庭审中，马某某认为其食宿均在鸿泰（清远）铝业有限公司内，劳动保护用品均是由鸿泰（清远）铝业有限公司提供，工资也由鸿泰（清远）铝业有限公司支付，由班长负责安排上班，接受鸿泰（清远）铝业有限公司的管理，故认为与鸿泰（清远）铝业有限公司之间是劳动关系。鸿泰（清远）铝业有限公司承认与马某某及其所在熔炼车间的其他工作人员均签订了承揽协议。

第二折

　　一审法院观点：名为承揽，实为劳动！

　　一审法院认为：马某某在2016年4月就进入鸿泰（清远）铝业有限公司工作，岗位是炉工，马某某工作的内容属于鸿泰（清远）铝业有限公司生产经营活动的一部份，工作由鸿泰（清远）铝业有限公司安排，接受鸿泰（清远）铝业有限公司的管理，其报酬也由鸿泰（清远）铝业有限公司根据马某某每月的工作量按月发放，因此，马某某在2016年4月进入鸿泰（清远）铝业有限公司处工作后就与鸿泰（清远）铝业有限公司建立了劳动关系。

　　虽然双方在2018年4月1日签订了一份《承揽协议》，但同时鸿泰（清远）铝业有限公司与其他与马某某同一车间的员工均签订了《承揽协议》，马某某的工作、收入等情况与签订《承揽协议》前并没有发生改变，马某某仍然需要根据鸿泰（清远）铝业有限公司的安排进行工作，双方之间仍然符合劳动关系的特征，鸿泰（清远）铝业有限公司与每个员工签订《承揽协议》，只是以此形式规避用人单位的责任。

　　因此，对鸿泰（清远）铝业有限公司认为其与马某某之间属于承揽关系的主张，原审法院不予采信，马某某、鸿泰（清远）铝业有限公司之间属于劳动关系，对马某某要求确认马某某与鸿泰（清远）铝业有限公司之间在2016年4月初至2018年11月12日期间存在事实劳动关系的请求，原审法院予以支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，原审法院于2019年4月18日作出如下判决：确认马某某与鸿泰（清远）铝业有限公司在2016年4月初至2018年11月12日期间存在事实劳动关系。

上诉时双方观点

　　上诉人鸿泰（清远）铝业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。

　　事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。

　　（一）一审法院未对《承揽协议》效力作出认定。《承揽协议》是上诉人与被上诉人的真实意思，亦是为了明确上诉人与被上诉人之间法律关系的书面文件。一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，作出相反判决，是明显的认定事实不清，依据不足。在《承揽协议》未违反法律强制性规定，现有证据亦能证实是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示的情况下，上诉人与被上诉人之间的法律关系应按《承揽协议》予以认定。

　　（二）上诉人从未发放过工资给被上诉人，承揽费用均是由承揽工头收取，再由其自行分配。而外来承包熔炉加工的承揽费用是由外来承包人直接支付，与上诉人无关。被上诉人工作是由其自身团体安排，上诉人未对被上诉人承揽过程中的工作人数及各人分工进行安排及干涉。一审法院认为，从被上诉人进入上诉人公司工作，就与上诉人建立了劳动关系，这是明显的认定事实错误。被上诉人的获得的承揽费用并不是上诉人直接支付的，对于被上诉人能得到多少承揽费用，上诉人仅按被上诉人等人完成的合格铝绽数量，计算相关承揽费用给被上诉人等人，被上诉人团体在承揽期间有多少人参与承揽，每个人承担什么工作，是由被上诉人团体自行安排，上诉人对此均不知情。根据一审庭审记录可知，被上诉人参与承揽工作，是其团体中的人员叫其参与到承揽工作中的，上诉人从未安排过被上诉人参与何种工作，亦未对被上诉人的具体工作细节作出过任何要求。上诉人与被上诉人之间的法律关系，完全符合合同法第十五章承揽合同的条款规定。一审法院在被上诉人自认其工作由其团体人员自行安排的情况下，认定被上诉人是按照上诉人的安排进行工作，没有任何事实依据。

　　（三）被上诉人工作期间的劳保用品是其团体自行准备，上诉人只是为了方便其进行承揽事项，提供了宿舍给其居住，食宿费用均已在承揽费用中减除。上诉人与被上诉人之间的承揽费用是经过双方协商及市场环境变化、承揽成本等诸多因素而确定的承揽费用。而一审法院查明及认定事实的过程中，通篇均是以被上诉人认为的事实作为基础，明显偏袒被上诉人。上诉人为完善企业管理，明确与被上诉人等人之间的关系，签订的《承揽协议》并没有违反法律强制性规定，在未签订《承揽协议》前，上诉人与被上诉人双方就承揽事项亦实际履行了多年。

　　综上所述，请二审法院查明案件事实，纠正一审法院的错误判决，按照上诉人与被上诉人之间签订的《承揽协议》，驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人马某某口头答辩称：一审法院判决是有法律依据，上诉人的上诉请求没有任何理由，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

第三折

　　二审法院观点：名为承揽，实也为承揽！

　　另查明：被上诉人提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示其工资由文某某、赖某某账户转入。被上诉人在一审庭审中陈述称，文某某是其班组班长，赖某某是实际经营的老板。

　　再查明：被上诉人在一、二审庭审中均确认，其上下班无需接受上诉人的考勤，其工作时间由文某某电话通知，每个月的上班时间并不固定。

　　本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人鸿泰（清远）铝业有限公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。

　　劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、“工作打卡记录”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。

　　本案中，首先，上诉人与被上诉人2018年4月1日签订的《承揽协议》第三条明确约定上诉人与被上诉人及被上诉人雇请的人员不存在劳动关系。其次，根据上诉人的陈述及被上诉人的自认，被上诉人不接受上诉人的考勤，其上班时间由班长通知确定，且每月的上班时间并不固定。可见上诉人的规章制度并不适用于被上诉人。再次，被上诉人提供的个人《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示其工资多由文某某、赖某某账户转入，而非上诉人。在被上诉人未提供证据证实上诉人存在通过文某某、赖某某个人账户发放工资的情况下，被上诉人主张上述通过文某某、赖某某个人账户发放的工资实为上诉人所发的理由不成立，本院不予支持。综上，被上诉人未能提供充分的证据证明其为上诉人提供劳务，接受上诉人的管理，工资由上诉人发放，应当承担举证不能的后果。原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。

　　综上所述，原审判决适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。

　　一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初416号民事判决；

　　二、驳回马某某的诉讼请求。

第四折

　　广东省高院观点：约定承揽也不能否定劳动！

　　广东省高级人民法院再审认为：劳动者从事用人单位安排的有报酬劳动，在用人单位铝锭生产车间从事劳动生产并受用人单位的劳动管理，应认定双方劳动关系成立，不能因双方约定不属于劳动关系，即否定双方实际存在的劳动关系。经调解，双方达成某铝业公司向马某支付补偿款5万元的协议。

　　这个案例是广东省高院公布的2020年十大典型劳动争议案例。

　　无独有偶，四川省成都市中级人民法院公布的2020年十大劳动争议案件中，也有一则类似的案例，用人单位以承揽名义规避劳动关系，不过这个案件规避手段和广东省那个案例相比，太LOW了，最后是没有任何悬念和争议的被判是劳动关系。

案例点评

　　你们都看看规避劳动关系没有那么简单吧！劳动关系如果可以轻松规避，国家那么多劳动立法不都被你们给废了吗？这个别说国家不同意，笔者也不同意啊！

　　不管你们喜欢还是不喜欢劳动关系，法律就在那边，任凭你们怎么折腾，法律一直没有变哦！

　　其实有个问题还是蛮重要的，劳动关系、劳务关系、承揽关系三者有啥区别和联系，这既是一个重大的理论问题，也是一个重要的实务问题，以后笔者再给大家分析这个大问题！

　　笔者还是那句话，不是协议名称决定法律关系，而是法律关系决定协议性质。相对于广东省案例中的操作手法，成都的这个案例的操作真是瞎操作，签定了劳动合同之后，再弄个承揽协议作为劳动合同的附件，真是逻辑混乱哦！