基本案情

　　原告沈阳铭郡置业有限公司（以下简称铭郡公司）与被告魏某某于2012年7月5日签订劳动合同，约定合同期限为2012年7月5日至2013年8月4日，魏某某任销售经理，月工资12500元。《劳动合同书》第三十条规定：“乙方负有保密义务的，双方可以订立专项协议，约定竞业限制条款。” 2013年8月4日，劳动合同到期，被告魏某某从原告处离职。2013年1月11日，铭郡公司与魏某某签订《保密协议》，协议第二条约定：“乙方（即被告魏某某）同意，自己在受甲方（即原告）聘用期间，绝不直接或间接地从事同甲方业务具竞争性的业务，即绝不到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，决不向甲方竞争对手提供咨询性、顾问性服务，绝不聘用甲方的任何其他职工为自己工作，也不唆使甲方的任何其他职工接受外办聘用。”第四条规定：“如果乙方违反上述义务，应依照中华人民共和国《劳动法》、《合同法》、《民法通则》及其他相关法律法规的规定承担违约责任，构成犯罪的甲方将向有关司法机关检举。给甲方造成损失的，乙方应当赔偿所有损失，包括直接损失、间接损失、甲方因追究乙方的违约行为而支付的合理费用、诉讼费、律师费以及期得利益等。”

　　2013年5月13日，魏某某与何扬、张筝等设立沈阳亿科房地产经纪有限公司（以下简称亿科公司），注册资本50万元，其中魏某某出资55%，何扬出资10%，张筝出资5%，法定代表人为魏某某。此前，何扬、张筝分别与铭郡公司签订有劳动合同，在铭郡公司从事房产销售业务。铭郡公司经营范围为：房地产开发；商品房销售；自有房产租赁。亿科公司经营范围为：房地产经纪与代理；商品房策划及销售代理；广告设计、代理、发布；礼仪庆典服务，会议服务，展览展示服务；企业营销策划；企业管理咨询。铭郡公司于2013年12月17日调取亿科公司工商档案，缴纳查档费16元。铭郡公司为进行本案诉讼与辽宁百联律师事务所签订委托代理合同，于2014年7月1日支付法律服务费15000元，铭郡公司为进行本次诉讼支付交通费130元。亿科公司于2013年5月20日与营口德润置业有限公司（以下简称德润公司）签订项目策划代理合同，约定由亿科公司为德润公司位于营口西市区的德润峰汇项目进行策划代理。德润公司分别于2013年6月13日向亿科公司支付10万元，2013年7月17日向亿科公司支付5万元。

　　2014年7月11日，铭郡公司向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于当日作出不予受理通知书。铭郡公司不服，诉至法院。请求：一、直接经济损失：1、退还本人工资与绩效42833.52元及63074.97元；2、律师费15000元；3、交通费500元；4、调档费200元；5、招聘费9200元；二、间接损失：1、广告经营损失3208899.54元；2、销售业绩下滑经济损失20万元。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告退还2013年5月13日至2013年8月4日42833.52元，律师费15000元，交通费500元，查档费110元，招聘费5060元；2、广告经营损失1764894元、销售业绩下滑经济损失11万元，同时撤回其他诉讼请求。

裁判结果

　　沈阳市大东区人民法院作出[2014]大东民二初字第1299号民事判决：一、魏某某于本判决生效之日起十日内赔偿沈阳铭郡置业有限公司工资损失42822.52元、律师费15000元、交通费130元、查档费16元；沈阳亿科房地产经纪有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回沈阳铭郡置业有限公司其他诉讼请求。宣判后，铭郡公司、魏某某、亿科公司均提起上诉。沈阳市中级人民法院于2015年11月2日作出[2015]沈中民五终字第539号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

　　本案的争议焦点是：1、魏某某与铭郡公司关于在劳动合同期间约定，魏某某不得直接或者间接从事同铭郡公司有竞争性的业务是否属于劳动合同法关于竞业限制的规定。2、魏某某成立亿科公司的行为是否违反法律规定和双方之间的约定；魏某某是否承担责任，承担什么责任问题。3、亿科公司是否应对魏某某的行为承担连带责任。

　　（一）关于魏某某与铭郡公司的劳动合同履行期间，魏某某不得直接或者间接从事同铭郡公司有竞争性业务的约定是否属于劳动合同法关于竞业限制的约定问题。《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。第二十四条规定二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十四条一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。可见，法律未统一规定劳动者在职期间的竞业限制问题，但是不排斥双方约定在职期间的竞业限制，用人单位和劳动者可以协商确定在职期间的竞业限制。魏某某与铭郡公司签订了劳动合同及保密协议，约定魏某某在职期间绝不直接或间接从事与铭郡公司业务具有竞争性的业务，绝不到与铭郡公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者直接开业生产或经营同类产品，从事同类业务等等。因此，魏某某应当按照约定履行合同义务，同时魏某某也负有在职期间的竞业限制义务。

　　（二）关于魏某某成立亿科公司的行为是否违反法律规定和双方之间的约定；魏某某是否承担责任，承担什么责任问题。魏某某在铭郡公司工作期间，与他人设立亿科公司，任亿科公司法定代表人，该公司注册资本50万元，魏某某个人出资占55%。铭郡公司和亿科公司的经营范围均有商品房销售业务，两公司的经营地点均在沈阳。魏某某既任铭郡公司的销售经理，又任亿科公司的法定代表人，两公司之间有竞争关系。根据魏某某与铭郡公司签订的保密协议和法律规定，以及魏某某在铭郡公司的重要职位，魏某某在职期间，掌握铭郡公司商品房销售渠道和技术秘密，未经铭郡公司允许，成立与铭郡公司有竞争业务的亿科公司，并且与其他公司签署与铭郡公司同类业务的策划协议，其行为违反了保密协议约定义务，更违反劳动者在职期间竞业限制义务，是一种不诚信行为，侵害了铭郡公司的合法权益。劳动合同法第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。关于损失的计算问题。魏某某与铭郡公司签订的保密协议约定了违约责任，即按照劳动法、合同法、民法通则及相关法律规定承担违约责任，造成损失应赔偿直接或间接损失等。铭郡公司主张魏某某应赔偿直接损失即魏某某在铭郡公司工作期间的工资收入、律师费、查档费以及交通费，间接损失11万元（亿科公司获利20万元×55%魏某某的股份额）。劳动者造成用人单位损害，包括有形损失或无形损失，魏某某违反保密协议约定成立亿科公司，利用铭郡公司销售经理的职务所获得的经营信息和技术秘密，经营与铭郡公司同样的业务销售商品房业务，必然会给铭郡公司带来损失，其损失包括铭郡公司支付给魏某某的工资收入、律师费、查档费，因此一审法院裁判魏某某赔偿铭郡公司工资损失、律师费、查档费并无不当。铭郡公司主张间接损失11万元，但是没有提供证据证明，故对该主张不予支持。

　　（三）关于亿科公司是否应对魏某某的行为承担连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”本案中，魏某某于在职期间即与他人一同出资，注册成立亿科公司，且其股份占注册资本的55%，并成为该公司法定代表人，且另两名股东何扬、张筝同为铭郡公司的员工，三人的股份占亿科公司注册资本的70%，应认定亿科公司对招用铭郡公司尚未解除劳动合同员工为明知。根据上述法律规定，亿科公司应承担连带赔偿责任。

点评

　　法律未规定劳动者在职期间的竞业限制问题，但是不排斥双方约定在职期间的竞业限制，用人单位和劳动者可以协商确定在职期间的竞业限制。劳动者与用人单位签订了劳动合同及保密协议，因此，劳动者应当按照约定履行合同义务，同时劳动者也负有在职期间的竞业限制义务。本案中，劳动者既任用人单位的销售经理，又任另一公司的法定代表人，两公司之间有竞争关系。根据劳动者与用人单位签订的保密协议和法律规定，以及劳动者在用人单位的重要职位，劳动者在职期间，掌握用人单位销售渠道和技术秘密，未经用人单位允许，成立与用人单位有竞争业务的另一公司，并且与其他公司签署与铭郡公司同类业务的策划协议，其行为违反了保密协议约定义务，更违反劳动者在职期间竞业限制义务，是一种不诚信行为，侵害了用人单位的合法权益。