案情简介
顾某是某汽车制造有限公司搬运工，2008年7月10日进入该公司工作，2015年11月25日，经诊断顾某患腰椎间盘突出、高血压，主治医师建议其休息五个月。汽车制造有限公司审核顾某请假材料后，为其办理了医疗期病假手续，按照1120元/月工资标准计发其待遇。2016年2月26日，顾某回到工作岗位，2016年9月30日，公司以其不能从事搬运工工作，通知工会并支付顾某经济补偿金后单方解除与其劳动合同关系。顾某于2016年10月申请仲裁。
仲裁请求
1、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金35000.00元（2500.00元/月×7个月×2）；
2、请求裁决被申请人支付申请人2015年11月至2016年2月低于统筹地区最低工资标准的差额部分840.00元。
裁决结果
1、由被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金17500.00元；
2、驳回申请人的其他仲裁请求。
争议焦点
1、用人单位解除与顾某劳动合同关系时是否处于医疗期间；
2、被申请人单方解除与顾某劳动合同关系程序是否合法；
3、被申请人按照1120元/月工资标准计发申请人医疗期待遇是否合法？
评析
1、用人单位解除与顾某劳动合同关系时是否处于医疗期间？
根据劳部发[1994]479号《关于发布<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第三条，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。第四条医疗期六个月的按十二个月内累计病休时间计算。”同时，根据劳部发[1995]236号《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条 “ 医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。”本案中，顾某在汽车制造有限公司工作年限为七年零四个月，法定医疗期期间应为六个月，从病休第一天开始十二个月内累计计算，即汽车制造有限公司依法解除终止与顾某的劳动合同应以解除劳动合同日期2016年9月30日前十二个月间的《考勤记录》作为证据之一，且《考勤记录》中应显示顾某累计病休天数累计为六个月。由此可见，实际上某汽车制造有限公司在医疗期内解除了与顾某的劳动合同关系。
2、被申请人单方解除与顾某劳动合同关系是否合法？
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”本案中，被申请人在医疗期内以顾某不能胜任工作单方解除与其劳动合同关系属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。”本案中，用人单位已经支付了申请人经济补偿金，根据公平原则，仲裁委对劳动者申请要求被申请人支付赔偿金的数额扣减了已支付的经济补偿金，裁决由用人单位支付顾某赔偿金的另一半，即17500.00元。
3、被申请人按照1120元/月工资标准计发申请人医疗期待遇是否合法？
医疗期内劳动者待遇可以不按照其正常工作状态下待遇计发。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”用人单位向劳动者发放病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。本案中，某汽车制造有限公司向顾某发放的病假工资1120元/月为统筹地区最低工资标准（1400元/月）的80％，没有违反法律关于医疗期内工资发放标准的规定。
思考
一、何为医疗期，医疗期应如何确定？
根据劳部发[1994]479号《关于发布<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。那么，医疗期应当如何确定呢？1、医疗期应当依据劳动者申请还是用人单位的决定呢？笔者认为，医疗期既不因劳动者申请也不因用人单位而产生，而以医疗单位、法医鉴定机构出具的诊断书为依据较为合理。因为，无论是劳动者自己还是用人单位都无法确定相应疾病需要多长时间能够治愈。2、本单位工作年限应如何确定？对于劳动者“在本单位工作年限”用人单位负有举证责任，因此，用人单位的劳动人事管理部门应当注意对相关材料（如《入职登记表》、《劳动合同书》等）的保存；对于劳动者“实际参加工作年限”由劳动者承担举证责任，但是，建议用人单位在经合法程序制定的规章制度中明确“若劳动者不能提供如《员工档案纪录》、《档案存放地或原用人单位开具的工作年限证明》、《社会保险费单位缴费记录》、《与原用人单位订立的劳动合同》等材料证明其实际参加工作年限，用人单位仅依据其在本单位工作年限确定医疗期”。
二、医疗期内一定不能解除劳动合同吗？
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”但并非表示医疗期内一定不能解除劳动合同。首先，《劳动合同法》第四十二条是关于用人单位不得解除劳动合同的规定，而且法律不禁止医疗期内劳动者提出解除劳动合同关系。因此，医疗期内劳动者可以根据《劳动合同法》第三十六条、三十七条或三十八条提出辞职申请。其次，《劳动合同法》第四十二条仅明确了用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除与患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的劳动者的劳动合同，且根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 第三十条、三十九条“劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。”“用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。”也就是说在医疗期内用人单位仍然享有劳动者过错性解除劳动合同的权利，且不存在应向劳动者支付经济补偿金及违法解除劳动合同而支付赔偿金的风险。
三、医疗期满解除劳动合同用人单位是否有风险？
《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”那么，是否是说医疗期满用人单位解除劳动合同就是合法的呢？《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”这是法律关于无过失性辞退的规定，也就是说用人单位在医疗期满后解除劳动合同若未满足劳动者“医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”的条件，将面临违法解除劳动合同应支付双倍经济补偿金的赔偿金的风险。
需要注意的是：“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以在提前三十日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。当然，用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。因此，当劳动者医疗期满后，用人单位应及时书面通知其返回原工作岗位工作，并书面告知其到岗时间，未到岗的，视为不能从事原工作，如果到岗后，根据其工作情况，确定是否能从事原工作岗位；如果未到岗的，则需再次书面通知其返回公司另行提供的劳动岗位，若未返回的视为不能从事用人单位另行安排的工作，若返回的，则另行评估其是否能从事另行安排的工作岗位。若其不能从事用人单位另行安排的工作岗位的，用人单位应告知其有做劳动能力等级鉴定的权利，并告知其及时配合单位和劳动能力等级鉴定委员会进行鉴定工作及不配合的后果。然后用人单位根据鉴定情况，依法解除劳动合同并支付经济补偿金，这样处理较为妥当。由此，在用人单位劳动人事管理中，为规避医疗期违法解除劳动合同风险，建议用人单位完善考核制度，制定各工种《岗位职责说明书》，尽量将考核标准量化细化，将劳动者日常表现记录（如考勤表等）、劳动者完成工作任务的记录（如工作进度表、交接班记录等）进行存档，并在劳动者上岗前将考核标准及岗位职责进行公示，也可不定期组织劳动者进行培训。
遭遇“医疗期”问题，用人单位应谨慎，程序严谨莫大意。实践中，用人单位应对医疗期问题，不仅要在实体合法上下功夫，还需在程序合法上堵漏洞，当然，发挥企业内部调解组织力量柔性化解矛盾当是用人单位的首选。
