案情简介
王某于2006年4月进入北京某医疗公司（以下简称A公司），被安排至长沙区域从事医疗器材销售工作。该公司先后与王某订立多份劳动合同，最后一份劳动合同于2015年12月23日到期。后上海某信息技术公司（以下简称B公司）与王订立一份期限自2015年12月24日至2018年12月23日的劳务派遣合同，约定将王某派遣至A公司工作，岗位为销售经理。2017年5月5日，A公司人事部给王某发送邮件，要求王某于当日离职并完成工作交接，邮件中未说明要求王某离职的原因，后停发申请人工资，停止为王某缴纳社会保险。另查明，A公司的主营业务为医疗器械研发及销售。
仲裁请求
1、请求确认B公司与申请人订立的劳务派遣合同为无效合同；
2、裁决A公司、B公司支付违法解除劳动合同的赔偿金146303元。
裁决结果
1、确认B公司与申请人订立的劳务派遣合同为无效合同；
2、A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金146303元；
3、B公司承担连带赔偿责任。
争议焦点
1、违反“三性”岗位的劳务派遣合同能否认定为无效合同？
2、如何认定责任承担问题？
案例分析
2008年1月1日施行的《劳动合同法》首次对劳务派遣进行了立法，2012年修正的《劳动合同法》及2013年人社部发布的《劳务派遣暂行规定》，都针对劳务派遣岗位的”三性”即临时性、替代性和辅助性进行了定义和限制，为实践操作提供了指导性的标准。但各地执行尺度不一，造成了在对违反“三性”岗位的劳务派遣合同效力认定上存在很大的争议。
一种观点认为应当认定为无效合同。《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》明确规定：劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。因此，只要劳动者从事的工作超出”三性”的限制范围，用工单位的行为就属规避法律的行为，劳动者与劳务派遣公司所订立的劳动合同就因相关内容违反法律的强制规定而应当被认定为无效。在责任承担上应直接认定劳动者与用工单位建立劳动关系，由用工单位承担相关法律责任义务。
另一种观点则认为不应认定为无效合同。对劳务派遣单位而言，员工的岗位是否属于“三性”岗位难以判断，法律也没有规定其识别义务。对用工单位而言，无论其通过劳务派遣欲到何种目的或规避何种用工风险，至少说明其并无与被派遣的劳动者有建立劳动关系的本意，且劳动者事先就已知晓双方建立的并非劳动关系，违背法律的可预见性。且基于劳动合同的相对性，即使因违反“三性”规定导致劳动者被退回，劳务派遣单位仍可以对其进行重新派遣，也不会导致劳务派遣合同无效。
仲裁委员会采纳了第一种观点，即认定B公司与申请人订立的劳务派遣合同为无效合同，王某与A公司存在直接劳动关系。理由有三：
一是从立法本意上出发。随着经济的快速发展和企业竞争的日趋激烈，劳务派遣的发展异常迅猛，但随之而来的派遣乱象也令立法者始料不及：违反“三性”岗位派遣、逆向派遣、超比例派遣等等，原本只是用工补充形式的劳务派遣队伍，已成为劳动力市场的主力之一，严重侵害了劳动者的合法权益，影响到劳动关系的和谐稳定。正是基本以上情况，2012年修正后的《劳动合同法》和2013年人社部出台的《劳务派遣暂行规定》，其立法本意是进一步规范和约束劳务派遣经营，使已经泛滥的劳务派遣能够收缩战线，步入法制的轨道，“三性”岗位的界定便是其一。因此仲裁机构在处理此类案件时，应本着对劳务派遣规范、约束和限制的法律精神，将“三性”的规定落实到具体的个案中。
二是从法律依据上考量。《劳动合同法》第二十六条明确规定：违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同，是无效或者部分失效的劳动合同。《劳动合同》第六十六条规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是为主营业务提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，当事人王某开始在A公司工作，后将劳动关系派遣到B公司，是典型的逆向派遣，A公司存在免除自己法定责任的故意。同时A公司的主营业务为医疗器械研发及销售，王某所在的工作岗位销售经理，是A公司的主营业务，非劳务派遣中的“三性”岗位，A公司将王某工作岗位转为劳务派遣岗位，违反了法律的强制规定，因为该劳务派遣合同无效。
三是从社会发展上审视。劳务派遣行业是一种新形服务型产业，其合理规范的发展有其存在的社会价值。作为灵活用工的一种实践形式与制度安排，在西方成熟的劳动力市场中，劳务派遣从一开始即以一种非标准用工形式而存在，从业人员只占社会用工很小的一部分，这是劳务派遣应有的社会定位。但在我国现实生活中，劳务派遣不断突破立法设置的适用范围，逐步挤占标准劳动关系的空间，这显然违背劳务派遣的初衷。故在实务操作中，我们对此都应秉持从严管控的原则。
