【司法观点】

　　双方一致确认，员工每月工作26天，休息4天，8000元为包月工资。经核算员工在职期间的时薪均不低于深圳市同期最低工资标准，故可以认定员工的工资中已包含加班工资。

　　公司还陈述如每周不能休息一天，则按每天100元补助，故公司还是存在超过每月26天的加班情形。由于公司未提交考勤表，应承担举证不能的法律不利后果，法院采信员工提出2017年9月至2018年12月期间每月上班29天的主张。故，公司还应当支付2017年9月至2018年12月期间每月3天的差额加班工资25390元[8000÷（174+4.25×8×200%）×3×8×200%×16]。

　　【基本案情】

　　广东省深圳市龙岗区人民法院【（2019）粤0307民初25982号民事判决】一审未支持周某2017年9月1日至2018年12月31日期间周末休息日加班工资85333元的诉求。周某不服，提起上诉。

　　【裁判要点】

　　广东省深圳市中级人民法院二审认为，双方劳动合同关系合法有效，双方的合法权利、义务都应依法得到劳动法的保护和约束。

　　周某主张其工资结构为基本工资为8000元+提成+伙食费400元，深圳市某科技有限公司（下称X公司）不予认可。

　　X公司主张周某的工资结构为基本工资5000元+提成+伙食费400元+全勤，周某也不予认可。

　　双方在一审庭审时均确认，周某每周上班6天，每月工资8000元左右+400元误餐补助。

　　根据上述双方陈述，可以确定周某每月工作26天，休息4天，8000元为包月工资。经核算周某在职期间的时薪均不低于深圳市同期最低工资标准，故本院认定周某的工资中已包含加班工资。

　　X公司还陈述如每周不能休息一天，则按每天100元补助，故X公司还是存在超过每月26天的加班情形。由于X公司未提交考勤表，应承担举证不能的法律不利后果，本院采信周某提出2017年9月至2018年12月期间每月上班29天的主张。

　　X公司已经支付周某2017年9月至2018年12月每月26天的工资，X公司还应支付2017年9月至2018年12月期间每月3天的差额加班工资25390元[8000÷（174+4.25×8×200%）×3×8×200%×16]。周某过高部分的加班工资差额的主张，依据不足，本院不予支持。

　　【案例索引】

　　深圳市中级人民法院（2020）粤03民终13569号。