从理论上讲，公司成立时才具备法人资格，才能成为用人单位。筹备设立中的公司并不具备法人资格，不能成为用人单位。但为了设立公司，确实也会招用一些人员为设立公司而工作，此时已经有用工行为。对于这部分人员，该如何认定劳动关系呢？

【案例来源】

　　南京市中级人民法院（2020）苏01民终10977号民事判决书

【案情简介】

　　说明：与主题无关的内容予以省略。

　　2019年6月17日，张某参与湖南交勘院公司江苏分公司的筹建工作。

　　2019年11月6日，江苏分公司经工商核准登记成立。

　　2019年10月22日，湖南交勘院公司作出《任职文件》，内容为：根据公司发展需要，经研究决定，任命张某担任江苏分公司负责人（总经理），全面负责分公司工作，并履行该职务全部职责。嗣后，张某与江苏分公司劳动合同书。

　　2020年7月7日，江苏分公司书面通知解除与张某的劳动合同。

　　张某请求湖南交勘院公司支付自2019年7月16日至2020年3月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。

【一审法院认为】

　　关于湖南交勘院公司是否应当支付张某未签订劳动合同的二倍工资问题，必须理清湖南交勘院江苏分公司成立之前，张某系与湖南交勘院公司存在劳动关系，还是与湖南交勘院江苏分公司存在劳动关系。

　　首先，在湖南交勘院江苏分公司设立过程中，张某从事的是设立过程中的必要事项，是以实现分公司设立为目的，是湖南交勘院江苏分公司设立过程中的客观需要，尽管设立中的公司不是法律、法规规定的用人单位，但并不能就此否认湖南交勘院江苏分公司和张某之间的用工行为，不论效力如何，湖南交勘院江苏分公司与张某之间的关系应当认定为劳动关系。

　　且双方在湖南交勘院江苏分公司成立之后所签订的劳动合同书以及张某在湖南交勘院江苏分公司2019年6月《工资表》中载明的入职时间为6月17日进行签字确认，可见张某和湖南交勘院江苏分公司自2019年6月17日起就建立了劳动关系。

　　其次，虽然张某以湖南交勘院公司出具的《任职文件》作为依据，并据此认为双方之间存在劳动关系，但湖南交勘院公司解释《任职文件》系为方便张某办理公司工商注册登记的情况下而出具，张某并没有进一步就双方之间是否存在建立劳动关系的合意、张某是否接受湖南交勘院公司的劳动管理以及是否从事湖南交勘院公司安排的有报酬的劳动进行举证。

　　在无其他证据予以佐证的情况下，张某仅以《任职文件》主张与湖南交勘院公司之间存在劳动关系，不予支持。

　　综上，张某与湖南交勘院公司之间并不存在劳动关系，张某主张湖南交勘院公司支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，不予支持。

【二审法院认为】

　　筹建过程中的公司是一类特殊的民事主体。

　　筹建过程中的公司与参加筹建工作的劳动者之间形成劳动关系，该劳动关系处于效力待定状态。一旦筹建过程中的公司登记设立，参加筹建工作的劳动者与登记设立的公司之间劳动关系生效，有证据证明双方是劳务关系的除外。

　　本案中，2019年6月17日，张某参与湖南交勘院江苏分公司的筹建工作；2019年11月6日，湖南交勘院江苏分公司成立；嗣后，张某与湖南交勘院江苏分公司签订劳动合同。

　　现张某主张在筹建湖南交勘院江苏分公司过程中即2019年6月17日至11月5日期间与湖南交勘院公司存在劳动关系，既没有证据证明，也没有法理依据。

　　鉴于2019年6月17日至11月5日期间，张某与湖南交勘院公司不存在劳动关系，张某主张湖南交勘院公司支付未签书面劳动合同二倍工资，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。