《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
用人单位以“不能胜任工作”为由解除与劳动者劳动合同，从法定条件来看要过三关：
第一，证明两次不能胜任工作的事实；
第二，证明经过培训或者调整工作岗位的过程；
第三，支付经济补偿金。
合法有效的绩效考核制度
1.绩效考核制度要依据民主程序进行制定，必须公示或者通知劳动者；
2.绩效考核制度必须具备一套完整的制度，从最初的考核目标设定到结束的绩效改进，要求做到公开、公平、公正、合理；
3.明白绩效考核具备的法律意义，不要仅仅为了考核结果而进行考核。
科学有效的考核办法
在员工入职环时，要跟员工确认《岗位职责说明书》，须知道，员工的《岗位职责说明书》是企业绩效考核的基础。
1.绩效任务目标的设定要具有合理性。
比如：不能设定天方夜谭、根本不可能完成的任务目标，所设定的任务目标要求是同岗位的其他劳动者可以完成的；
设定的任务目标要与岗位职责是相关的；
设定的任务目标要跟薪酬水平有一定的相当性，不能差距甚远等等。
2.绩效任务目标客观上最好能够量化。
比如，对于销售员，规定一个月的销售任务和回款额是多少金额，这样子就是客观上可以量化的一个指标。
如果客观上不能量化的指标，则尽可能在主观上也量化它或使之可以行为化，比如：行政岗位，可以用其他部门对行政部门服务的投诉次数以及企业各阶层的员工的评价来进行衡量。
3.绩效考核期间要合理。
评判一个员工是否胜任工作，应该以一定期间内的工作表现作为判断依据，这个考核期间一定要合理，如果太短的，比如：某一个月的绩效考核结果不合格，也有很大的可能性会被司法机关认为属于偶发性的不良工作绩效，不足以认定员工为不胜任工作。一般说来，这个考核期间3个月以上为合适的。
4.收集保管相关素材。
比如：上级与员工之间有关工作过程、工作失误等进行沟通的往来邮件；员工提交的工作改进计划等。
5.绩效考核结果尽量要让员工签字确认。
但是，实务中，绩效考核结果之所以难以被司法机关所采信，主要就是当员工看到绩效考核结果对其不利时，其不愿意在绩效考核评估表上签字，这样子对于企业来说，也会存在着一定的法律风险。
这种情况下，企业可以在绩效考核制度中规定：员工需要对绩效考核结果进行签字确认，如果员工不签字的，企业可以张贴公告公布绩效考核结果，员工如果有异议的，可以在三个工作日内提交书面的申辩意见，逾期不提交申辩意见的，则视为员工对绩效考核结果的确认。
这种做法，一定程度上，绩效考核结果也可以获得司法机构的采信。
有效培训
1.培训的内容要具有针对性，要根据员工在绩效考核中不如意的地方进行培训。
更重要的是培训一定要完备相关记录包括但不限于：培训通知书、培训签到表、培训结果反馈等。
相关培训材料一定要标明是不胜任工作的培训，并且要有员工确认签字。
如果遇到不愿意签字的员工，那可以灵活一些处理，比如：培训签到表先不要写培训主题，让员工先签字确认其签到参加培训了，可以沟通说，这个作为考勤的依据，基本上员工都会签字的，完了自己再把培训主题写上。
2.培训期间的工资如何发放应该事先约定清楚。为了避免争议，最好事先在劳动合同中约定清楚培训的形式和培训期间的工资标准，这样子，可以使得培训有章可循。实际操作中企业一般不会有长时间的培训，工作发放问题可酌情处理。
合理调岗
1.根据原劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）的规定：“……因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权……”，故当员工不胜任工作时，企业可单方面对员工予以调岗，无需征得员工同意。
但企业的调整后的岗位要具有合理性，比如：财务经理不胜任工作，企业把他调整为技术类的工作，则因财务经理的工作技能不足以胜任技术类的工作，会被认定为调岗不合理。此外，调岗的时候，应向员工发出调岗通知书，调岗通知书中要明确调岗的事由为不胜任工作，并让员工签收，那么，一定程度上也可以佐证员工不胜任工作的事实。
2.不胜任工作调岗，能否调薪？不胜任工作调岗，员工拒绝接受应如何处理？我建议，可以在劳动合同中事前约定清楚起来，这样，实务中被支持的概率就很大。
比如：“乙方不胜任工作的，甲方有权调岗乙方到__________岗位(或下一级别的工作岗位)上工作，乙方的月工资标准按________元执行（或按原工资标准下调15%执行），乙方应服从甲方的调岗安排，如不同意甲方的岗位调整，视为乙方严重违反公司规章制度，甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”
以上这些环节，当企业都能做到的话，东方不亮西方亮，总有一个点是可以证明员工不胜任工作的。
常规流程
1.能够证明具体的岗位要求;
2.有不能胜任工作的证据，一般是考核结果;
3.考核制度系经民主程序制定且已公示;
4.履行培训或调岗程序;
5.证明经培训或调岗后仍不能胜任工作;
6.做出解除决定并通知工会、听取工会意见;
7.向员工送达解除通知。
要点提示
1.以此理由解除需提前30日书面通知员工或支付一个月工资的代通知金;
2.需支付经济补偿;
3.用人单位以此为由解除败诉率高，往往变成违法解除;
4.败诉原因多集中在举证困难，或解除程序存在问题方面，比如未履行培训或调整工作岗位程序即直接解除。
六种情形
不得以员工不能胜任工作为由解除劳动合同六种情形
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的如果劳动者从事的工作是接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等容易引发职业病的行业，单位以员工不能胜任工作为由在未进行离岗前职业健康检查的情况下，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
2.疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。
3.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的员工在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为1～10级伤残的，即使不能胜任工作，用人单位也不得解除劳动合同。
4.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的在此注意不是治疗时间多长，医疗期就多长。医疗期期限长短取决于劳动者累计工作年限和本单位连续工作年限。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
5.女职工在孕期、产期、哺乳期的法律对三期女职工实行特殊保护，就算是女职工不能胜任工作，如果处于“三期内”，用人单位也不能解除劳动合同。
6.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的劳动合同法考虑到老职工对于企业的贡献较大，再就业能力较低，因此加强了对老职工的保护，适用时需注意距法定退休年龄不足5年的老职工必须在本单位连续工作满15年才符合解除保护条件，如果只是年龄达到条件，但未在本单位连续工作满15年，用人单位可以以不能胜任工作为由解除。
