昨天在出差路上翻朋友圈时，发现一个HR被候选人放鸽子后发了一个感叹。
其实，很多HR都有被放鸽子的经历，如前一段HR也在群里交流这个问题时透露出的无奈。
这些自我调侃的状态，确实也体现了HR的大气、宽容和良好的心态。
也有被放鸽子的HR为了出口恶气就把人家的简历挂网上，前一段还上了热搜，本号前期也关注了，再来重温一下这个HR为了气一气放鸽子的候选人的做法。
笔者之所以对这些问题感兴趣，因为最近应邀在各地给企业讲《民法典时代的招聘、入职管理疑难问题与风险防范》的课程，这也是讲课必须涉及的内容。
其实这个问题从法律角度来看，HR如果能用好《民法典》的话，将来面对被放鸽子的情况，不再只能选择忍气吞声，还可以用《民法典》维护用人单位的合法权益。咱们接下来就从专业角度分析分析，供大家参考！
一、招聘各环节法律文本性质分析
有关招聘中各环节法律文书的性质，这个就是《民法典》管的，劳动法还没办法登场，有关条款展示如下，还是直接截个图更快：
1、招聘环节各节点文本的法律性质
第四百七十三条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第四百七十六条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：
（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。
第四百八十条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第四百八十三条 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
用人单位发布招聘广告---要约邀请
用人单位签发Offer----要约
劳动者接受Offer---承诺
劳动者接受Offer通知到单位---预约合同
二、候选人拒绝入职的责任分析
1、违约责任
如前分析，候选人接受并回复确认了Offer，这个Offer就从用人单位单方签发的”要约“变成了“预约合同”。根据《民法典》第495条的规定，预约合同是可以约定违约责任的。如果约定了违约责任，如约定1-3个月的月薪资标准作为违约金，候选人如果不入职的话，用人单位就可以追究候选人的违约责任了。具体条款依据如下：
《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
2、赔偿责任
因为大部分用人单位还意识不到隐藏在《民法典》中的这些条款居然可以用来解决招聘入职管理中的问题，所以，很少有用人单位会想到在Offer中约定违约金条款。如果用人单位未在Offer中约定违约金条款的，HR面对被放鸽子时，是否也只能选择忍气吞声了呢？
其实也不然，没有违约金条款，《民法典》第500条仍给你们留了一扇窗，即可以主张赔偿责任，具体依据如下：
《民法典》第500条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
从以上规定可以看出，候选人如果接受了Offer，在约定的报到日不来报到的，明显是属于说话不算话的不诚信行为，用人单位是可以追究候选人的赔偿责任的，只不过需要用人单位举证损失的存在，如招聘录用过程中花费的成本等。
需要提醒的是，赔偿金的损失数额并不容易举证，合理的违约金的数额一般是有约定从约定，当然了如果违约金约定得过高（如500万），也不可能会全部得到支持，法院是可以根据情况调低的。
三、实证案例
看完以上分析，估计很多人会说这分析得头头是道，真约定了违约金能获得支持吗？之前从来想到过这样操作，被放鸽子都是忍了，觉得没有啥可搞的啊！如果您还不信，咱就提供一个实证案例吧：
上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终3126号
上海市静安区人民法院一审法院审理查明：周某于2019年6月应聘勃林格殷格翰公司市场经理一职，勃林格殷格翰公司于2019年7月25日向周颖发出《录用通知书》，载明：“尊敬的周某女士，我们十分高兴地通知您已被勃林格殷格翰公司录用，您正式入职后的相关职位、工资福利待遇等条件初步拟定如下：您的岗位是MarketingManager……入职日期是2019年8月26日，您将签订为期三年的固定期限劳动合同，其中自您入职之日起需有六个月试用期。您的工作地点为上海。您每月基本工资为51,500元整(税前)。若在您签署本录用通知后，您未按前述入职日期到岗或者公司在对您的背景调查结果满意后仍拒绝接受您入职，该方(违约方)将视为对此份协议构成违约，应承担违约责任。双方均理解，违约行为将造成对方不可弥补的损失，并且同意根据下述方式赔偿对方违约金：违约金数额=前述条款中约定的一个月基本工资的数额……”。当日，周某在《录用通知书》上签名并以扫描件形式发还勃林格殷格翰公司。
后来，周某因找到了更好的单位，就拒绝入职，双方纠纷遂起。
上海静安区法院判决，周某应向公司承担缔约过失责任，判决用词是：周某应在判决生效之日起七日内向公司赔偿经济损失51,500元。
周某不服，上诉至上海二中院。
上海二中院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议焦点是上诉人是否须承担违约责任？根据双方的诉辩意见，该争议焦点包含如下问题：其一，双方纠纷适用何法律调整？其二，违约责任法律依据？其三，上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立？
1、关于双方纠纷适用何法律调整
本案中，上诉人认为其是为求职之目的，而与被上诉人产生法律关系，双方本质上是劳动关系，应适用《劳动合同法》调整双方纠纷，不属于《合同法》调整范围。本院认为，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述法律规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。
本案中，被上诉人仅向上诉人发出了涉案《录用通知书》，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，上诉人在本案中的身份是求职者，而非劳动者，被上诉人也并非用人单位，故，本案不属于劳动争议纠纷。上诉人主张适用《劳动合同法》调整双方纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案双方纠纷应适用《合同法》（笔者注：现在属于《民法典》合同编）予以调整。）关于本案案由，上诉人主张应为劳动合同纠纷，依据本院上述论述，上诉人的该项主张不成立。一审中，被上诉人主张上诉人承担违约责任，并未主张上诉人承担缔约过失责任，一审法院适用《合同法》第四十二条作为裁判基础，缺乏依据，本案应为合同纠纷。
2、违约责任法律依据
依据一审法院查明的事实，上诉人经被上诉人多轮面试后，收到被上诉人向其发出的《录用通知书》，《录用通知书》中载明了上诉人工作岗位、工作地点、劳动合同期限、工资福利待遇等内容，并约定了上诉人入职签订劳动合同具体日期。上诉人在《录用通知书》签名并回复确认。依据上述事实，本案双方实际上以《录用通知书》的形式约定在将来一定期限内订立劳动合同，双方之间成立预约合同，而《录用通知书》中载明的将来上诉人作为劳动者所享有的权益内容清楚完备且不违反法律规定，基本上不存在双方还需要进一步磋商的未决事项。故，《录用通知书》对双方均具有法律拘束力，双方应按照《录用通知书》载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应承担相应的违约责任。
本案中，在上诉人拒绝入职之后，依据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人可以依据上述法律规定请求上诉人承担违反预约合同的违约责任。
3、上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立
依据本院对上述第二个问题的论述，被上诉人可以主张上诉人承担违约责任。本案中，上诉人抗辩其不应承担违约责任，理由有二：
其一，《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。”即在法律规定的特定条件下，用人单位与劳动者仅可就服务期和保密义务约定劳动者违约责任，除此之外用人单位不得约定劳动者承担违约责任，而本案被上诉人约定的违约责任条款不属于上述法律规定的情形，属无效条款。本院认为，上述违约责任约定的排除性条款仅适用于用人单位与劳动者之间，本院在上述第一个问题中对双方之间未成立劳动关系已做认定，故，上诉人该抗辩意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
其二，上诉人主张被上诉人在招聘过程中的经营风险应自行承担，而非由上诉人承担。本案中，双方经过多轮面试、平等磋商后，上诉人于2019年7月25日以签字回复被上诉人《录用通知书》的行为，确认了双方在将来一定期限内订立劳动合同的约定。《录用通知书》约定上诉人应于2019年8月26日入职，被上诉人对上诉人按期履约已产生信赖利益，但上诉人迟至2019年8月22日始拒绝入职被上诉人处，且上诉人在一审中陈述的不入职理由是其找到更适合自己的岗位。
本院认为，上诉人不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是上诉人经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择。上诉人将其违约行为归结为被上诉人经营风险的一部分并由被上诉人自行承担的主张，缺乏法律依据，也不合情理，有违诚实信用，本院对其该抗辩理由不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人主张上诉人承担违约责任，有事实和法律依据，应予支持。一审法院适用法律有瑕疵，本院依法对一审判决主文予以变更。据此，……判决如下：
变更上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初45939号民事判决为，周某于本判决生效之日起七日内向公司支付违约金人民币51,500元。
以上案例收录在笔者新作《民法典时代的企业用工管理与风险防范--全流程风险识别、雷区避免与落地方案设计》（上下册）
需要指出的是，这个案件的一审判决是缔约过失责任，二审改判变更为违约责任，显然二审判决是正确的。在《民法典》下审视的话，就是《民法典》第500条（缔约过失责任）和第495条（违约责任）的区别。
另外，在我国《民法典》之前的法律中没有预约合同的概念，仅存在于法理中，后来最高人民法院在买卖合同的司法解释中明确了预约合同为独立的合同类型。现在《民法典》已经明确规定了预约合同，今后处理此类纠纷就依据充分了。
改善建议
1.法典时代，HR千万不要认为《民法典》与HR工作无关，《民法典》在用工管理中的适用范围是非常广泛的，HR需要学习和研究《民法典》的相关规定在职场中的适用。
2.对用人单位来说，要想对收到Offer的人有个约束，可以在Offer中约定违约责任。将来被放鸽子了，就不仅仅是只干生气，还可以要求违约的候选人赔钱了。
3.需要指出的是，违约金条款有利有弊，弊端是，万一用人单位违约，随意撤销Offer的，也要承担违约责任。当然了，用人单位再精明一点的话，可以霸王一下，仅仅约定候选人不入职的违约金，不约定用人单位撤销Offer的违约金。不过，如果用人单位感觉自己违约概率很低的话，建议还是约定任何一方违约都需要向对方支付违约金，以示公平合理！
4.哪怕不约定任何一方的违约金条款，任何一方违约的，都受《民法典》第500条的约束。只不过赔偿金不容易举证，违约金事先可以设定，发生纠纷，违约金官司较为容易，会大大减轻举证责任。
5.最后，HR看完本文后，赶紧回去完善人力资源管理文本吧！
