新冠疫情已经持续1年多了，浪费了大家很多美好时光的同时，也引发了不少劳动争议。前天还发过与新冠有关的一篇：试用期内不遵防疫隔离政策提前到公司，不符合录用条件吗？看仲裁、法院怎么裁判？今天再来看一则和新冠有关的典型案例。

基本案情

　　1991年7月，郭某与金川公司建立劳动关系，2000年10月1日双方签订无固定期限劳动合同。因隶属关系变更，2018年7月5日，郭某与建设公司签订无固定期限劳动合同，郭某被安排在建设公司矿山工程分公司装备材料室工作。在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间，郭某于2020年2月7日2时许（笔者注：2020年2月9日前一般地方政府规定是不复工的时间）在金昌市××区下“人人乐茶社”内进行赌博时，被金昌市公安局金川分局抓获，该分局以拒不执行紧急状态下的决定、命令对郭某处以行政拘留十日的处罚，以赌博处以行政拘留五日的处罚，合并执行行政拘留十五日的行政处罚决定。

　　2020年2月21日，矿山公司作出《矿山工程分公司关于对郭某违纪行为的处理决定》（公司发[2020]24号），提请解除郭某的劳动合同，并将文件抄送金川公司人力资源部、建设公司。当日，建设公司工会委员会审议上述处理决定并形成了《金川集团工程建设有限公司会议纪要》（2020年第1期），通过了矿山公司提交的《关于对郭某违纪行为的处理决定》。建设公司依据《金川集团股份有限公司职工违规违纪行为处理规定》(金集制[2015]17号)第四十九条、第五十一条规定，作出《金川集团工程建设有限公司关于对郭某违纪行为的处理决定》(金集建发[2020]28号)，解除与郭某的劳动合同。2020年2月26日，向郭某送达了该决定。郭某遂向金昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销建设公司解除与其劳动关系的决定，并补发工资，补交社保金、住房公积金。该仲裁委员会于2020年4月14日作出金劳人仲裁字[2020]第5号仲裁裁决，驳回郭某的仲裁请求。2020年4月15日，郭某收到裁决书后，于2020年4月21日提起诉讼。

　　此外，2012年3月20日，建设公司制定了《金川集团工程建设有限公司劳动管理制度》(金集建制[2012]55号)，其中第三十八条规定：“对员工违规违纪行为的认定和责任追究，按《金川集团股份有限公司员工违规违纪行为处理暂行规定》执行”。2015年5月14日，金川公司发布施行了修订后的《金川集团股份有限公司职工违规违纪行为处理规定》（原《金川集团股份有限公司员工违规违纪行为处理暂行规定》同时废止），第四十九条规定：“参加邪教等非法组织、赌博或吸毒经教育不改，影响、妨碍工作的，一经发现，调离工作岗位，按离岗处理；情节较重的给予警告或记过处分；严重的给予记大过以上留用察看以下处分；特别严重的解除劳动合同”；第五十一条规定：“有其它违规违纪行为，情节较轻的给予通报批评或经济处罚；情节较重的给予警告或记过处分；严重的给予记大过以上留用察看以下处分；特别严重的解除劳动合同”。

　　郭某认为公司决定违法，理由如下：

　　1、被告的解除劳动关系决定，无法律和制度依据。

　　（1）拘留本身不是法定和劳动合同约定的过错性解除劳动合同的依据；

　　（2）28号文显示，解除劳动合同的决定，仅经(矿山)分公司相关会议和同级工会程序，并无被告同级会议和工会内容。前者不是用人单位及合同主体，无权代替用人单位同级工会对解除劳动“同意”；

　　（3）28号文所列被告2020年2月11日会议系任职决定，与本案无关；

　　（4）28号文所依据的《金川集团股份有限公司职工违规违纪行为处理规定》（以下简称《金川公司规定》）不是被告的规章制度。被告作为具有独立法人地位的用人单位，若需适用金川公司的劳动纪律，应经本单位职代会民主程序和公示或告知原告。

　　2、即便抛开被告的决定本身无制度依据，被告的决定亦违反《金川公司规定》。

　　（1）《金川公司规定》第一章第四条规定了依法、教育、公开公正等处理原则，第三章规定了视违纪情节轻重，从批评教育、经济处罚、行政处分到解除劳动合同的4种不同处理方式。28号文依据的《金川公司规定》第四十九条、第五十条，均呼应前述4种处理方式区分情节轻重，其中，第四十九条明确规定了教育不改的最轻情节。被告并未依据该条“教育”情形，原告更无“教育不改”情形，遑论“特别严重(解除合同)”的情形？至于五十条所规定的“其他违规违纪行为”所指不详，但只能是用人单位的劳动纪律。双方约定的劳动合同中，既未规定“其他违规违纪”行为，亦未赋予被告单方解释权。《劳动合同法》第四条明确规定用人单位制定的劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应履行职代会(职工代表大会)、工会等民主程序；

　　（2）28号文并未履行《金川公司规定》规定的处理程序：包括第五章规定的查证部门查证作出查证结论--同级工会同意--党政联席会议研究后报金川公司组织人事部--金川公司组织人事部审核、拟订金川公司处理文件并征得相关部门同意--金川公司主管领导签发文件。第六十条还规定了允许本人申辩。

　　综上，被告的解除劳动合同决定，无法律依据、无规章制度依据，决定本身是在无查证属实、劳动者申辩、教育改正等合乎公平公正原则前提下做出的。需要澄清，《行政处罚决定书》认定的事实无论是否属实，其处罚依据的法律条款，无论是“赌博”，还是与“拒不执行政府决定”合并后的处罚，均未按上限顶格处罚；反倒是被告违反其依据的制度，对原告滥用上限顶格处罚。与此相对照，疫情期间，湖北省纪委通报的履职不利或拒绝隔离的5起典型案件的处罚，均是视情节轻重，区别处罚，轻者诫勉、警告，重者撤职，并无开除处分；而开除处罚是公务员法规定的处罚措施。原告既无防疫职责、本身又非确诊或疑似病例或须隔离观察人员；既无抗拒执法人员情形、亦无现金赌博的认定，此前提和对照背景下，被告的决定既无事实依据，也无标准可言，显然是在违法滥用解除权。原告现向人民法院起诉，以维护自己的合法权益。

一审判决

　　一审法院认为， 在全国新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间，我省于2020年1月25日启动了重大突发公共卫生事件一级响应，金川区新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控领导小组办公室亦随后发布了第1号、第2号、第3号、第4号、第5号公告，严禁群众聚集聊天、下棋、打牌，或到广场、公园等公共场所聚众活动，违者依法依规严肃处理。用人单位也曾多次强调禁止所有职工在疫情期间聚众赌博，且在郭某聚集赌博之前，金川公司已有因聚众赌博违反规章制度而解除劳动合同的几起案例，但郭某仍一意孤行，聚众赌博，受到了公安机关的行政处罚，其行为严重违反了用人单位的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故建设公司有权解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。建设公司工会委员会已于2020年2月21日审议并通过了解除郭某劳动合同的处理决定，建设公司于2020年2月26日将《金川集团工程建设有限公司关于对郭某违纪行为的处理决定》(金集建发[2020]28号)向郭某进行了送达，故建设公司单方解除劳动合同的事实清楚，程序合法。郭某要求撤销解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系的请求，不予支持……

　　郭某上诉认为，一审判决违法，理由如下：

　　1、建设公司作为具有独立法人地位的子公司，未经本单位职代会民主程序和公示或告知郭某，适用其母公司金川公司的《金川集团股份有限公司职工违规违纪行为处理规定》解除与郭某劳动关系错误，且《金川集团股份有限公司员工违规违纪行为处理暂行规定》已废除；

　　2、《金川集团工程建设有限公司会议纪要》(2020年第1期)证明，是先有解除劳动关系的决定，再事后同意，该行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条事先通知工会的规定，且建设公司未举证劳动关系存续期间，曾公示或向郭某告知其制度；

　　3、郭某既无防疫职责、本身又非确诊或疑似病例或须隔离观察人员，既无抗拒执法人员情形、亦无现金赌博的认定事实，不具备解除劳动关系“情节特别严重”的事实，故建设公司顶格处分失当。

二审判决

　　二审法院认为，在防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间，郭某聚集赌博，公然违反省、市、区人民政府在紧急状态下的抗疫决定、命令，扰乱疫情防控秩序、社会秩序，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》的相关规定。建设公司制定的《金川集团工程建设有限公司劳动管理制度》第三十八条规定：“对员工违规违纪行为的认定和责任追究，按《金川集团股份有限公司员工违规违纪行为处理暂行规定》执行”，建设公司的规定指向的就是金川集团公司的处理规定，因此，建设公司依据《金川集团股份有限公司职工违规违纪行为处理规定》认定郭某的行为属于情节特别严重的违规情形，单方解除与郭某的劳动关系有规可依，且经工会讨论并通过了对郭某的处理决定，程序合法。郭某作为一名近三十年工龄的高级工程师，竟然称建设公司未曾公示或向其告知公司违规违纪行为处理规定，不合常理。为打赢新型冠状病毒疫情防控阻击战，举国上下众志成城，郭某居然称其无防疫职责，此称与当前倡导的社会主义核心价值观格格不入。郭某要求撤销建设公司解除与其劳动关系的决定，恢复劳动关系并补发工资，补交社保金、住房公积金的上诉理由均不能成立，原判依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，驳回郭某的诉讼请求有事实与法律依据。最终，对郭某的上诉请求不予支持。

　　以上内容根据甘肃省金昌市中级人民法院（2020）甘03民终395号案件整理而成。

案例评析

　　从案例中员工方抗辩的几个点来说，也是蛮到位的，只不过在新冠状病毒肆虐的大背景下，这些抗辩都显得无力了，毕竟员工的行为超出了常人能容忍的范畴（新冠防控的紧张期间还聚集在一起，又进行赌博）。

　　看完案例，大家估计会说，该员工赌博被行政拘留了，即便不是在新冠疫情期间，也可以解除劳动合同啊！我要说的是，那可不一定哦！

　　首先，法律并未赋予用人单位在此种情况下的解除权，员工违反《治安管理处罚法》被行政拘留的，你在劳动法律上是找来找去，你是找不到法律赋予用人单位解除权的。

　　接下来，就是用人单位能否按规章制度处理了，如用人单位将拘留期间定为旷工，旷工达到一定天数就可以解除了，确实有支持的案例（笔者也非常赞同这种处理）。但是，这个是否100%保险？有些裁判者认为这是劳动者人身自由受到了限制，TA是想来上班的，是公安局不让TA来，不能算旷工，解除违法，还要赔2N，不信，你看下面的这个同样来自金川集团的案例图片：

　　甘肃省金昌市金川区人民法院（2014）金民一初字第824号

　　本院认为，被告张焰系原告金川集团股份有限公司的员工，双方存在劳动合同关系。2013年3月4日至2014年3月18日，被告张焰因吸毒被行政处罚，后被强制隔离戒毒。被告因人身自由受到限制，确无法到原告处从事工作，亦不能履行请假手续，不属于主观上故意旷工的情形。原告以被告连续旷工为由作出的解除劳动合同关系的决定，缺乏事实依据。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：

　　恢复原告金川集团股份有限公司与被告张焰之间的劳动关系，双方继续履行原劳务合同；限原告于本判决生效后10日内履行。

小知识普及

　　赌资多少可以处罚？

　　国家规定：《治安管理处罚法》第七十条 以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。

　　因此，这里的“赌资较大"是关键，多少算赌资较大呢？ 来看各地标准：

　　最低档：200元，代表地方：上海、江苏、河北、山东等

　　如《上海市公安局关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》（2018）第107条规定，个人赌资在200元以上的，现场查获的人均赌资在400元以上的，属于“赌资较大”。

　　江苏省、河北省、山东省等地规定的起罚点也是200元。

　　中间档：300元--500元，代表地方：北京、深圳、吉林等地。

　　最高档：1000元，代表地方：四川、武汉等地。