基本案情

　　田某于2014年1月24日进入某公司从事销售工作，双方签订了期限从2014年1月24日起至2019年1月23日止的书面劳动合同，田某的工资标准为5000元/月。按照劳动合同约定，田某的QQ邮箱为其确认的电子邮件收件地址。

　　2016年8月2日，田某被调往某公司深圳办事处担任副主任，其工资被调整为10 000元/月，田某同意该工作调动并前往深圳任职。2019年1月18日，某公司人力资源部（简称人力资源部）通过电子邮件的方式，向田某发送了《续签劳动合同通知书》。田某于次日（1月19日）向人力资源部发送了回复邮件，以当前工作无法分身为由，提出等其返回成都后再与公司订立书面劳动合同请求。2019年1月20日，人力资源部通过电子邮件向田某发送了《劳动合同书》电子版，要求田某确认该劳动合同的具体条款，并在3日内提出修改意见，否则视为对该劳动合同内容无异议。田某收到了该邮件但未作回复。2019年1月23日，人力资源部通过邮件方式，向田某发送了加盖公司电子印章的《劳动合同》电子版。

　　2019年9月12日，某公司召开董事会，决定撤销深圳办事处。人力资源部于当日通过电子邮件方式，向田某发送了《关于撤销深圳办事处的通知》、《返岗通知书》，告知田某深圳办事处撤销事宜，并通知田某2019年9月30日前返回成都继续履行劳动合同，福利待遇不变。田某于2019年9月15日向人力资源部发送了电子邮件，称其已在深圳成家，返回成都工作将对其生活带来诸多不便，希望与海天公司协商解除劳动合同。双方未能就劳动合同解除事宜达成一致。田某与公司发生纠纷，要求未签订书面劳动合同的2倍工资差额。

　　那么，公司是否应支付未签订书面劳动合同的2倍工资差额呢？

　　一、《民法典》对合同形式与书面形式的规定

　　对于合同的形式，《民法典》基于意思自治原则，允许当事人自由选择合同形式，如口头形式、书面形式或其他形式。对此，《民法典》规定如下：

　　《民法典》第469条　当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

　　书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

　　以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

　　二、《劳动合同法》对劳动合同形式的要求

　　劳动法基于行政管制原则，要求当事人订立劳动合同必须采用书面形式，否则，应当承担未签订劳动合同2倍工资的风险。

　　《劳动合同法》第10条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　《劳动合同法》第82条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　从以上规定可以看出，书面合同在劳动用工领域的重要性。

　　所谓合同的书面形式，是指以文字等有形的表现方式订立合同的形式。书面形式的合同能够准确地固定合同双方当事人的权利义务，在发生纠纷时有据可查，便于处理。所以，法律要求凡是比较重要、复杂的合同，都应当采用书面形式订立合同。劳动用工领域由于没有书面劳动合同会导致劳动关系确认的困难，所以《劳动合同法》强调建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并对用人单位设定了未订立书面劳动合同的罚则。

　　三、人社部对电子劳动合同的意见

　　按《民法典》的规定，书面形式既包括传统的纸质的书面形式，如合同书、信件、电报、电传、传真等，也包括电子化的书面形式，如电子数据交换和电子邮件等订立的合同。按《民法典》的规定，凡是能够有形地表现所载内容，并且可以随时调取查用的电子数据，具有与文字等形式订立的合同相同的属性。因而，对于这一类用数据电文订立的合同，视为书面合同，承认其书面合同的效力。

　　如前所述《民法典》第469条规定了电子化合同的，即“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”而2020年新冠肺炎疫情期间国家人社部给北京市人社局的复函中也认可了电子劳动合同的效力，具体内容如下：

　　《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号）

　　用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

　　四、《民法典》与人社部办公厅复函关于电子合同规定的差异

　　【《民法典》】第469条　……以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

　　【人社部办公厅函〔2020〕33号】用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

　　通过对比可以发现两者在推行电子化合同上区别有以下几点：

　　1.人社部办公厅函强调采用电子劳动合同形式应协商一致，《民法典》并未强调以双方协商一致为前提。

　　2.人社部办公厅函强调采用电子劳动合同应符合《电子签名法》规定的电子签名，《民法典》没有强调电子化合同必须使用电子签名，只要能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

　　3.人社部办公厅函强调采用电子劳动合同的，用人单位应确保电子技术的可靠性，《民法典》也并未有这么严格的要求。

　　从以上对比可以看出，人社厅函〔2020〕33号虽然认可了电子化劳动合同，但相对于《民法典》的规定是非常谨慎和保守的，如果按照该复函的要求，用人单位推行电子化劳动合同难度是比较大的，需要满足以下条件：

　　条件1：要获得劳动者同意

　　条件2：使用电子签名

　　条件3：确保电子数据完整、准确、不被篡改

　　就条件2而言，一般的用人单位是没有这个能力，须借助于第三方服务机构，对此，我国的《电子签名法》有相应的规定：

　　《电子签名法》（2019年修订）第13条 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

　　（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

　　（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

　　（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

　　（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

　　第14条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

　　第16条 电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。

　　五、不能满足人社部办公厅复函要求的电子合同是否算书面化的劳动合同

　　对于电子化劳动合同签订实践中，若用人单位的电子劳动合同不能满足《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》的要求，劳动者主张未订立书面劳动合同的2倍工资的，能否获得支持呢？我们来看一下开篇案例的判决情况：

裁判结果

　　成都市中级人民法院经审理认为，田某关于二倍工资的请求，应当予以驳回。首先，书面劳动合同，一般是指用人单位和劳动者通过文字形式来确定劳动关系，以及明确双方权利和义务的书面协议。书面协议有别于口头约定，主要体现在两方面：一是书面协议必须有文字约定；二是书面协议需要通过有形的载体予以表现。本案中，田某主张，书面劳动合同必须是纸质劳动合同。当前，因互联网而衍生出各类电子产品，已逐渐取代传统的报刊、书籍等，成为主要的信息传播方式，从电子产品中阅读到的资讯、文章等，同样属于书面形式的范畴，与过往不同，在于将原来印刷在纸张上的文字通过互联网载体，以电子形式表现出来。因此，电子劳动合同应属于书面劳动合同。其次，国务院在2015年5月印发了《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》，提出了加快推进电子合同、电子票据、电子交易凭证等效力的要求。《国务院关于在线政务服务的若干规定》第八条中也明确规定，政务服务中使用“可靠”的电子签名，与手写签名或盖章具有同等法律效力。从上述规定可以看出，我国正在大力推进电子商务应用的进度，实践中，电子合同和电子签名的法律效力已得到认同，并且已在政务服务中对电子签名加以运用。此外，人力资源社会保障部办公厅于2020年3月10日印发了《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》，电子劳动合同的效力得到了进一步的明确，因此，用人单位可以与劳动者订立电子劳动合同。遂判决驳回了田某的诉讼请求。

　　该案例是2020年成都市中级人民法院公布的十大典型拉动争议案件之，从成都市中级人民法院公布的这个典型案例看，法院认可了双方通过电子邮件往来确认电子化劳动合同视为订立书面劳动合同的效力。

　　笔者认为，随着《民法典》的实施及其倡导的绿色原则，无纸化、电子化是趋势，电子化劳动合同的签订要求应进一步会放宽要求。

　　六、地方人社局关于电子合同的操作指引

　　基于《民法典》的规定与人社部的复函，地方也在电子合同事宜抢占先机，颁布了相关文件：

　　2020年7与16日，福州市人力资源和社会保障局发布了《福州市用人单位订立电子劳动合同工作指引》

　　2020年10月27日，北京市人力资源和社会保障局公开发布了《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见》。

　　不过，笔者看了一下内容，核心要求仍停留在人社部给北京市人社局复函的内容，具体体现以下几个要求：

　　1、用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。

　　2、用人单位与劳动者采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合《电子签名法》等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文，即能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文。

　　3、用人单位可选择具有资质的第三方电子认证服务商提供电子劳动合同系统服务。根据《电子签名法》、《电子认证服务密码管理办法》等法律法规的规定，提供电子认证服务需要具备《电子认证服务许可证》、《电子认证服务使用密码许可证》等条件。