裁判要旨
劳动者在职期间违反竞业限制义务，应当根据双方合同的约定承担违约责任。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条。
案件索引
一审：广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初28547号（2019年10月21日）。
二审：广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终23（2020年4月8日）。
基本案情
原告林某于2014年8月1日入职某集团，担任医疗健康事业部总裁。后某健康公司于2015年7月23日成立，自成立起原告林某即担任该公司总经理。
林某主张，某集团于2018年12月11日无故开除林某，故应支付林某违法解除劳动合同赔偿金。某集团对此不予认可，并主张林某在未经某集团同意的情况下，在外自营及投资持股公司，违反了《竞业及保密协议》的约定，某集团系合法解除与林某的劳动合同关系。双方签订的《竞业及保密协议》第一条载明“乙方（林某）在职期间，除非是为了公司的利益并事先征得公司书面同意，否则乙方不得自营或在其他公司从事第二职业，以确保乙方尽职尽责地工作。违反此项规定可视为泄漏商业机密，甲方（某集团）可立即解除劳动合同，并要求乙方赔偿由甲方带来的全部损失。”第七条载明“乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方书面同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人，董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”第十三条载明“乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金10万元。”
企业登记注册信息显示：林某与李某于2015年6月25日出资设立某投资公司，林某担任该公司监事。林某与李某于2016年10月19日出资设立某产业公司，林某担任该公司执行董事及总经理。某管理公司于2017年6月22日成立，2017年9月22日的变更信息显示林某为变更后的法定代表人，并担任总经理及执行董事，2018年1月17日法定代表人、总经理及执行董事又由林某变更为郑某。某合伙企业于2017年6月1日成立，2018年8月6日的变更信息显示，林某为变更前股东（投资人），投资金额45万元，占比9%。林某为某甲医院及某乙医院股东，并担任监事。某集团的经营范围包括金属新材料、非金属新材料的技术开发与销售及其他国内贸易、投资兴办实业、项目投资等内容。被告某健康公司的经营范围包括医疗健康机构投资、经营管理、健康养生咨询、药品及医疗器械销售、养老养生服务等内容。某产业公司、某投资公司、某甲医院、某管理公司、某管理公司、某乙医院的经营范围均与投资医疗健康项目或产业相关。
某集团提起劳动仲裁，要求林某支付违反《竞业限制及保密协议》的违约金100000元。仲裁裁决予以支持。林某不服仲裁裁决，向一审法院起诉请求：无需向某集团支付违反《竞业限制及保密协议》的违约金100000元。
裁判结果
深圳市福田区人民法院于2019年10月21日作出（2019）粤0304民初28547号民事判决，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：林某向某集团支付违反《竞业限制及保密协议》的违约金100000元。案件受理费10元，由林某负担。林某不服，提起上诉。深圳市中级人民法院于2020年4月8日作出（2020）粤03民终23号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人林某负担。
裁判理由
法院生效判决认为：关于林某在职期间是否存在竞业限制行为问题。根据企业信用信息公示报告，在双方劳动合同的存续期间，林某存在自营企业、投资入股其他公司并且在多家公司任职的事实，上述多家公司经营范围均与投资医疗健康项目或产业相关。某集团下属某健康公司的经营范围包括医疗健康机构投资、经营管理、健康养生咨询、药品及医疗器械销售、养老养生服务等内容。而林某亦认可其被某集团派往某健康公司工作，故林某的行为违反了劳动者对用人单位忠诚的义务，亦违反了双方签订的《竞业及保密协议》的约定，一审根据双方约定的违约金标准判决林某向某集团支付竞业限制违约金，并无不当，法院予以确认。林某上诉主张不予支付竞业限制违约金，理由不成立，法院不予支持。
案例注解
本案案例涉及到劳动者在职期间违反竞业限制义务是否承担违约责任的认定。
竞业限制，也称竞业禁止，“是指负有特定义务的员工在职期间或离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。”竞业限制的立法源于对商业秘密的保护，商业秘密作为一种无形资产被企业员工掌握，员工的流动会对商业秘密保护造成一定程度的威胁。因此，为了避免商业秘密的泄漏，尤其是员工离职所带来的商业秘密的丧失，雇主纷纷在劳动合同写入竞业限制条款或与雇员另行签订竞业限制协议。通过限制雇员在离职后一定时间内的自由择业权来避免竞争对手获悉自己的商业秘密，以维护自己在某一领域的竞争优势地位。在职期间劳动者非经用人单位允许，不得到其他单位兼职，劳动者应当遵守在职期间的竞业限制义务。但离职后竞业限制是基于双方当事人的约定，无竞业限制协议时劳动者无须进行竞业限制。
竞业限制义务依其产生时间的不同，可分为劳动者在职期间的竞业限制义务与劳动关系终止或解除后的竞业限制义务。由于《劳动合同法》第二十三条对用人单位对于劳动者在职期间是否能够约定违约金没有作出明确规定，导致理解不同。有人认为，在职期间不能约定竞业限制违约金，理由如下：其一、在职期间的竞业限制义务，有人认为是一种法定的义务，除法律另有规定外，适用于全体劳动者，而不仅仅限于公司的董事和高级管理人员。而离职后的竞业限制，则是一种约定的义务。基于在职期间的竞业限制是法定义务，故无须约定违约金。其二、《劳动合同法》第二十三条规定竞业限制条款的履行是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。既然竞业限制协议的履行是解除或终止劳动关系之后，故竞业限制违约金约定只能适用于劳动者离职之后的竞业限制才有效。也有人认为，在职期间可以约定竞业限制违约金，具体理由包括以下几点：其一、《劳动合同法》第二十三条第二款规定对负有保密义务的劳动者，双方可以约定竞业限制条款以及支付违约金，但由于第二款紧接在第一款规定的商业秘密保密义务之后，而商业秘密保护与竞业限制联系密切，两者往往相互交叉，在第二款对于竞业限制违约金界定的立法表述未明确在离职之后的，况且既然在职竞业限制义务是法定义务，而离职后的竞业限制义务是约定义务，约定义务可以约定违约金，而法定义务不可以约定违约金，对用人单位是不公平的。在法律未作明确规定的情况下，从竞业限制制度设置的目的来看，应当对违约金的适用作扩张解释。其二、违约金具有补偿性功能，而违反竞业限制条款或协议，用人单位是很难举证自己的损失。如果采用违约金条款，一方面可以约束劳动者，另一方面劳动者实施了竞业限制行为给用人单位造成损失，用人单位起码可以让劳动者支付违约金以填补其损失。其三、劳动者具有对用人单位忠诚的义务，在职期间劳动者收到的报酬实际包含了竞业限制补偿，用人单位实际上已支付了对价。
笔者认为，劳动者对用人单位负有忠诚的义务，在职期间除法律规定的情形外，不得实施竞业限制的行为，如果将竞业限制违约金仅仅限定在离职后，对用人单位是不公平的。其一、在职期间的竞业行为的主观恶性和破坏程度较离职后的竞业行为更大，因为在职期间的劳动者随时掌握着用人单位的经营信息和商业秘密，可以随时泄露，对用人单位的打击可能是致命的。其二、由于劳动者仍在职，为了避免被用人单位发现，其竞业行为会更加小心，更加隐蔽，即使被用人单位发现，用人单位也很难举证证明其违反竞业限制行为或其损失的存在。而违约金的约定避免了用人单位举证难的尴尬，用人单位在证明劳动者违反竞业限制行为成立后，即使难以举证损失的成立，也还可以通过违约金的方式补偿其损失。
由于《劳动合同法》对商业秘密的保护主要是通过竞业限制进行的，但如果将竞业限制狭义地理解为离职后的期间，用人单位则只能根据《反不正当竞争法》、《公司法》等其他法律来实现对商业秘密的保护，这需要由用人单位举证证明侵权行为的成立和损害后果的发生。在实践中，用人单位即使举证证明侵权行为的成立，也很难举证证明损害的存在，故笔者认为，除了确认劳动者在职期间基于忠诚义务而衍生竞业限制义务外，还有必要对劳动者在职期间违反竞业限制的行为允许约定违约金，以进一步保障用人单位的商业保密。
